裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審易字第563號刑事判決
裁判日期：民國101年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審易字第563號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告許真龍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第3529號），本院判決如下：
主文許真龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、許真龍前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1179號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1211號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經本院於93年12月27日以93年度易字第1198號判決判處有期徒刑6月確定；另因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於98年4月30日以98年度易字第552號判決判處有期徒刑8月，許真龍提起上訴後，再經臺灣高等法院於98年6月17日以98年度上易字第1383號判決駁回上訴確定，嗣於99年4月17日執行完畢翌日出監。
二、詎許真龍猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於100年10月18日15時45分為警採尿時回溯96小時內（扣除為警查獲至採尿時止該段期間）之某時，在不詳地點，以不詳方法，施用甲基安非他命1次。嗣經警對其採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告許真龍犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
二、訊據被告許真龍矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有施用甲基安非他命，伊因感冒而在100年10月14日至同年月18日之間曾服用感冒藥、感冒糖漿及中藥，可能才因此導致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，若伊確有施用甲基安非他命，怎麼有可能自己前往警局驗尿云云。經查：
㈠被告為警查獲後，於100年10月18日15時45分許所採集之尿
液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗出之安非他命濃度為211ng/ml，甲基安非他命濃度達1156ng/ml，遠高於行政院衛生署管制藥品管理局所規定之閾值【即甲基安非他命500ng/ml（且安非他命≧100ng/ml）】，此有該公司於100年10月28日所出具之濫用藥物檢驗報告1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2聯在卷可證（見偵查卷第9頁、第10頁、第12頁）。另因被告於偵查中否認施用甲基安非他命之犯行，經檢察官將被告為警採集之尿液再送法務部調查局以免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜法確認鑑定結果，亦確認該尿液呈甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局101年1月12日調科壹字第10022642900號鑑定書1紙在卷可證（見偵查卷第39頁）。又以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函釋甚明。則被告之尿液既已檢驗出濃度甚高之甲基安非他命，已可認定被告確有施用甲基安非他命之事實。
㈡再依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第
三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函文內容可資參照。
被告既否認犯罪，本院尚無從知悉被告施用甲基安非他命之確切時間，是本院參照上開函文內容，爰認定被告係於採尿時回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命。至於被告在其為警查獲至採尿時止之該段期間，當無施用毒品之可能性，是該段期間應予以扣除，併此敘明。
㈢被告雖辯稱可能係因伊在100年10月14日至同年月18日間因
服用感冒藥、感冒糖漿、中藥等始導致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應云云，然查：
⒈被告雖於本院101年4月6日審理時辯稱伊於100年10月14日至
同年月17日間，曾因感冒服用「風熱友液」、「友露安液」、「COLD感冒膠囊」等藥品云云（見本院卷第17頁反面），並庭呈上開3種藥品供本院調查；惟上開3種藥品，依其包裝上載有所含藥品成分資料，經查未含有衛生署公告之第一級、第二級管制藥品成分等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局以101年4月25日FDA研字第1015017923號函文1紙函覆明確（見本院卷第25頁）。再經本院將上開3種藥品、連同卷附之法務部調查局鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告送請法務部法醫研究所鑑定服用上開藥物後，是否會導致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應一節，法務部法醫研究所回函中說明欄記載：「...二、查來文所附法務部調查局鑑定書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，受檢者尿液安非他命濃度211n
g/mL、甲基安非他命1156ng/mL，檢驗報告呈甲基安非他命陽性反應。三、檢視來文所詢藥品衛署藥製字第031492號『風熱友液』、中美兄弟製藥股份有限公司『友露安液』、杏輝藥品工業股份有限公司『COLD感冒膠囊』，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」等情，有法務部法醫研究所101年6月6日法醫毒字第10100024290號函1紙附卷可稽（見本院卷第37頁）。從而，縱認被告確有於100年10月14日至同年月17日間，因感冒服用「風熱友液」、「友露安液」、「COLD感冒膠囊」等藥品，然均不至於致使其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。
⒉被告又辯稱伊於於100年10月14日至同年月18日間感冒期間
亦曾服用中藥云云。惟查，被告於100年12月16日檢察官訊問其對於濫用藥物檢驗報告有何意見時，供稱：「我確實沒有施用安非他命，我因感冒服用COLD感冒膠囊，可能是感冒藥成分含有安非他命。」云云（見偵查卷第31頁）。嗣於本院101年4月6日審理時，供稱：伊於100年10月14日至同年月17日間服用「風熱友液」、「友露安液」、「COLD感冒膠囊」等藥品，並提出該3種藥物呈請本院送請鑑定云云（見本院卷第17頁反面）；雖於該次審理時，被告曾提及其亦有服用中藥，惟並未提出中藥供本院參酌，或請求一併送請鑑定；且被告復於該次審理時供稱：「（問：吃藥時有無人看到？）沒有。」（見同頁筆錄）。嗣於本院101年5月3日審理時，被告又再提出中藥1包，並表示伊在100年10月16日至18日左右有服用該中藥，且伊之家人有看到伊在服藥云云（見本院卷第27頁）。則觀諸被告歷次陳述，若被告確於100年10月16日至同年月18日間有因感冒而服用中藥，其於檢察官訊問時何以未為該等陳述？又何以於本院101年4月6日審理時，不一併提出其所服用之中藥供本院參酌，而僅提出「風熱友液」、「友露安液」、「COLD感冒膠囊」3項藥品？嗣於本院101年5月3日審理時，經本院提示並告知行政院衛生署食品藥物管理局101年4月25日FDA研字第1015017923號函文內容後，始再庭呈中藥1包？再者，其於本院101年4月6日審理時先供稱伊服藥時無人看見，復於本院101年5月3日審理時翻異前詞表示伊服藥時家人有看見云云，前後供述復有差異。從而，本院尚難認定被告確有於100年10月16日至同年月18日間服用其所庭呈之中藥之事實，是自可排除該包中藥與被告尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之關聯性。則被告請求本院將其所庭呈之中藥送請鑑定，亦無必要，附此敘明。
⒊綜上，被告所為可能係因其服用感冒藥、感冒膠囊、中藥等
藥品，始導致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應之辯解，洵無足取。
㈣又實務上本不乏施用毒品之人於例行之尿液檢驗中，因尿液
檢驗呈毒品陽性反應，始發覺其施用毒品犯行者（如：於保護管束期間內至觀護人室接受採尿、因毒品列管人口經通知採尿）；從而，自難以被告屬臺北市政府警察局中山分局毒品調驗人口（見偵查卷第1頁刑事案件報告書），故自行前往上開分局接受採尿一事，即推認被告必不可能施用甲基安非他命。被告辯稱伊係主動前往驗尿，自不可能施用毒品云云，亦乏所據。
三、又被告有如上開事實欄一、所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證。復按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰」等，有最高法院95年度台非字第161號、第190號、第246號判決、第296號、第310號、96年度台非字第236號判決意旨，以及最高法院95年度第7次刑事庭會議可資參佐。
是以，本件被告施用甲基安非他命時間雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，其本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行明確，應依法論科。
四、按施用甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，是毒品危害防制條例第2條第2項第2款將之列為第二級毒品，不得非法施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於98年4月30日以98年度易字第552號判決判處有期徒刑8月，經被告提起上訴後，再經臺灣高等法院於98年6月17日以98年度上易字第1383號判決駁回上訴確定，嗣於99年4月17日執行完畢翌日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告不思上進，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，於犯後又飾詞卸責，未能坦然面對自身過錯，難認有悔改之意，兼衡其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高一書到庭執行職務。
中華民國101年7月23日
刑事第二十一庭法官劉素如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育君中華民國101年7月23日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。