臺灣高等法院101年度上易字第2164號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2164號刑事判決

裁判日期：民國101年11月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2164號上訴人即被告 許真龍 選任辯護人 呂康德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第563號，中華民國101年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第3529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許真龍前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7月9日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1211號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1198號判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第552號判處有期徒刑8月，經本院98年度上易字第1383號判決駁回許真龍上訴而確定。於99年4月13日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月18日15時45分為警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方法，施用甲基安非他命1次。嗣經警通知到場採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告許真龍犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人均表示無意見，並同意作為本案證據（本院卷第26頁背面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均未對於證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告許真龍否認有施用甲基安非他命犯行，辯稱：伊因感冒在100年10月14日至18日之間曾服用感冒藥、感冒糖漿及中藥，中藥已經買很久了，可能因此導致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應；若伊有施用甲基安非他命，怎可能會前往警局驗尿云云。
三、經查：㈠被告因前犯施用毒品罪，於99年4月13日執行刑罰完畢，依
毒品危害防制條例第25條第2項規定，2年內為臺北市政府警察局中山分局毒品調驗人口。100年10月18日15時45分許，被告經警通知到場採尿，所採集之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該檢驗機關100年10月28日所出具之濫用藥物檢驗報告1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2聯在卷可稽（偵查卷第9頁、第10頁、第12頁）。經檢察官將上開被告尿液再送法務部調查局以免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜法確認結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局101年1月12日調科壹字第10022642900號鑑定書1紙存卷可佐（偵查卷第39頁）。而以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋明確。被告於上開時間經警採集之尿液檢出甲基安非他命陽性反應之事實，應可確定。
㈡依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第三
版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20m
g劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0930006615號函文可資參照。可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。被告因否認施用甲基安非他命，固不能確知其施用之時間，然依前開函文意旨，被告於採尿時點回溯96小時內之某時施用甲基安非他命之事實，亦可認定。
㈢被告否認施用甲基安非他命，並以前詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢時辯稱：「因身體不舒服，服用感冒藥」（偵
查卷第5頁）；於檢察官偵查時則稱：「我因感冒服用COLD感冒膠囊」（偵查卷第31頁）；於原審則又稱：「我是因為感冒有服用感冒藥及感冒糖漿」。被告對於其服用之藥物種類自始未能確定，隨機供述，且一再追加，顯見其虛，所辯有服用感冒藥物云云，是否屬實，已非無疑。又原審101年4月6日審理，將被告提出之「風熱友」、「友露安」、「COLD感冒膠囊」送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定有無含第一級、第二級毒品成分。據復稱：「因其未拆封且包裝完整，故不另行檢驗。包裝上載有所含藥品成分資料，經查未含有衛生署公告之第一級、第二級管制藥品成分」，有該局101年4月25日FDA研字第1015017923號函在卷可稽（原審卷第25頁）。有關上開成藥服用後，經人體代謝，尿液能否檢出甲基安非他命陽性反應？法務部法醫研究所鑑定後亦復稱：「...查來文所附法務部調查局鑑定書及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，受檢者尿液安非他命濃度211ng/mL
、甲基安非他命1156ng/mL，檢驗報告呈甲基安非他命陽性反應。檢視來文所詢藥品衛署藥製字第031492號『風熱友液』、中美兄弟製藥股份有限公司『友露安液』、杏輝藥品工業股份有限公司『COLD感冒膠囊』，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果」。有該所101年6月6日法醫毒字第10100024290號函1份在卷可稽（原審卷第37頁）。被告辯稱其因感冒而服用「風熱友液」、「友露安液」、「COLD感冒膠囊」縱認屬實，亦不致使其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，應屬明確。
⒉被告於原審101年4月6日審理時雖另稱：「也有吃中藥
」（原審卷第17頁背面），並提出所稱之中藥（即玻璃瓶裝粉末1罐及以夾鍊袋包裝樹枝狀物1包）為證（原審卷第55頁），辯稱該中藥是在臺北市○○區○○街夜市購得，已經買很久了，於100年10月16日至18日感冒時有服用，可能因此使尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應云云，並聲請將該中藥送鑑定。然查，如前所述，被告有無於上開期間因感冒而服用藥物，已屬可疑，且被告所提出之中藥係其100年10月18日採尿，100年11月18日經警通知到場告知尿液檢出陽性反應，並相隔5個月後始提出，則該中藥既非偵查機關於案發時即時查扣，真實性本已可疑；且該中藥並非合格藥廠或中藥商行所製造、販賣，無從取得同一商品為對照組鑑驗比對，是否確係由市面購買所得，亦有疑義；加以已經拆封，可任意增減其內容，因之客觀上既失其真實性，而無證據價值，不能憑該中藥鑑定有無含甲基安非他命成分，作為被告有無施用之證據。況被告於原審經訊以吃藥時有無人看到？先稱「沒有」（原審卷第17頁背面），惟提出中藥後，則改稱：「我在服藥時我的家人有看到我在服用中藥」各云云(原審卷第27頁背面）。不惟先後供述不一，且刻意強調有人看到其服用中藥，更徵其動機之可議。該中藥既乏證據憑信性，自無鑑定必要。縱認被告曾經服用中藥，亦不足證明所服用者與其所提出者具同一性。被告雖另提出「 周瑞麟 」名片1張（本院卷第30頁），證明上開中藥係其向周瑞麟購買。本院依名片電話查得電話申請人為 黃子庭 （本院卷第34、35頁）。經黃子庭到庭證稱：周瑞麟為其前夫，0000000000行動電話係其申辦交周瑞麟使用，離婚後其有辦理停用；周瑞麟離婚前並沒有從事中藥的生意，離婚後完全沒有聯絡，不知有無從事中藥生意；與周瑞麟結婚後是住在北投，也有住台中等語（本院卷第44、45頁）。足見被告雖持有周瑞麟名片，仍不足證明其向周瑞麟購得上開中藥。被告雖聲請傳喚周瑞麟，惟本院依黃子庭所證之「周瑞麟」，即年齡約長其20歲、屬龍、約70餘歲，曾住北投、已離婚等條件，查詢全國姓名為周瑞麟而符合上開條件之周瑞麟為00年0月00日生，身分證字號Z000000000，住臺北市○○區○○路，惟該周瑞麟已於98年9月9日死亡，被告此部分證據調查聲請，自屬調查不能。
⒊被告另辯稱其為毒品調驗人口，如有施用甲基安非他命，
自無可能前往警局採尿云云。然施用毒品與自動前往警局採尿間並不必然存在排斥關係，且以施用甲基安非他命後能自尿液中檢出甲基安非他命成分，有其時間上之限制，被告有多次施用毒品前科，其於歷次偵審及判決當已知此訊息，以本案被告檢出之甲基安非他命闕值並非甚高（依台灣尖端公司前揭檢驗報告，被告尿液檢出安非他命濃度為211ng/ml，甲基安非他命濃度為1156ng/ml，而安非他命、甲基安非他命可檢出之上限濃度為10000ng/ml），被告於採尿前施用甲基安非他命後，誤以其體內之甲基安非他命成分已隨體內代謝及尿液排出，心存僥倖，仍主動前往採尿，即有可能，不能因其係自動到案採尿，即謂其無可能施用，此部分所辯亦不足採。
㈣按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品；又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。被告有如事實欄所載，於92年間因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，分別經判處有期徒刑6月、8月確定，有本院前案紀錄表可稽，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內既已再犯施用毒品罪，則其於100年10月18日採尿時點回溯96小時內某時所犯施用第二級毒品行為，雖係92年間施用毒品經觀察勒戒執行完畢釋放5年後，惟依前揭說明，檢察官逕予提起公訴，並無不合。被告施用第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告不思上進，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致身體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，於犯後又飾詞卸責，未能坦然面對自身過錯，難認有悔改之意，兼衡其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴仍執前詞，以其係服用中藥致尿液檢出甲基安非他命陽性反應，原審未將中藥送鑑定云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國101年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。