臺灣高等法院109年度上訴字第3829號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3829號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3829號上訴人即被告 鄧國強 選任辯護人 林祐增 律師
葉慶人 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第310號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧國強無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄧國強明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年6月30日23時29分許，以「微信WeChat」與 張致衡 通訊後某時許，在新北市○○區○○路00號建國游泳池門口，以新臺幣(下同)5,600元之價格，販賣大麻7公克予張致衡。嗣因警查獲張致衡涉嫌毒品危害防制條例，循線於109年1月14日上午10時29分許，持搜索票至鄧國強位於新北市○○區○○路00巷00號4樓居處執行搜索，扣得大麻2包（驗餘淨重27.48公克），而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。查被告鄧國強被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢、偵查及羈押訊問時之供述、證人張致衡於警詢及偵查中之證述、臺灣臺北地方檢察署檢察官勘驗筆錄、語音對話譯文各1份、被告與張致衡之「微信WeChat」通訊軟體手機畫面翻拍照片（通訊紀錄編號B15-25）11張、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、臺北榮民總醫院109年1月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月17日調科壹字第10923003210號鑑定書及扣案大麻照片4張為其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於108年6月30日雖然有以「微信WeChat」與張致衡通信，但不是談論交易大麻的事，且當晚亦未與張致衡在新北市新店區建國游泳池附近碰面云云。辯護人則為被告辯護稱：1.被告確實有在108年6月30日晚間以通訊軟體與張致衡通訊，但觀以對話內容，實不足以辨明被告有與張致衡達成販賣大麻7公克、價金5,600元之合意，亦不足以辨明2人確有在新北市新店區建國游泳池附近碰面，自難以證人張致衡單一證述，認定被告確有販賣大麻予張致衡之犯行。2.證人張致衡固證述有向被告購買大麻，但證人張致衡係為自身所涉販毒案件中符合供出上游以減免其刑之條件，始指證其毒品來源為被告，且張致衡確實因此獲得減刑，此觀原審109年度訴字第91號判決可明，況證人張致衡於警詢、偵查及原審審理中就購買大麻之數量、金額證述不一，其證述真實性，顯有疑義，亦查無其他補強證據，佐證證人張致衡證述之真實性，自應諭知被告無罪等語。
五、經查㈠證人張致衡於上揭時地向被告購買大麻一節，分據其證述如下：
1.證人張致衡於警詢中證稱：警方提示108年6月30日之通話紀錄，是伊跟被告相約要買大麻，那次有成交，伊以約5,000元買了大麻大約7公克；在108年6月30日相約在新店區建國游泳池交易等語（109年度偵字第3348號卷〈下稱偵字卷〉第63頁）
2.證人張致衡於偵查中證稱：伊國中時打籃球就認識被告；108年聯繫被告是為了購買大麻；108年6月30日之對話紀錄是伊向被告購買大麻；伊等約在建國游泳池，見面後才會詳談，當日22時27分，伊問被告能不能打3場半，通常1場就是1個單位，有時候2公克有時候3公克，半場就是該單位的1半，伊跟被告說打個3場半，就是要跟被告購買大麻；伊和被告在6月30日當天就見面了，當天23時29分伊跟被告說10分鐘，被告說到了跟他說，之後伊等就約在建國游泳池的門口交易，被告給伊大約7公克大麻，伊給被告現金5,400元到7,000元，實際金額伊現在不太記得；1公克800元到1,000元不等，所以伊最少就是給他5,600元；伊回去後有在家裡以類似煙斗的吸食器點火施用過，有大麻的感覺，用起來會有放鬆的感覺等語（偵字卷第136至137頁）。
3.證人張致衡於審理中證稱：伊與被告並無恩怨過節，108年6月30日對話紀錄是與被告的對話，他的虛擬帳號是JIMMY；與被告的對話中提到的「半場」是指5公克的大麻，「全場」是10公克的大麻；伊是在新店建國游泳池旁邊的 萊爾富 ，時間約在對話結束後的10至15分鐘，就是譯文所示22時11分，伊到該處向被告購買大麻；當天購買「3場半」就是35公克的大麻，多少錢已經沒有印象，應該是35公克乘以700元，1公克700元上下等語（原審卷第106至108頁）。
4.綜上，證人張致衡於警詢、偵查及原審審理中雖一致證述雙方於108年6月30日之對話係關於交易大麻，被告於當日在新北新店區建國游泳池販賣大麻予張致衡等語，然就其購買價金、數量則前後證述不一，加以證人張致衡於原審審理中證稱：伊在警詢中是突然到警察局製作警詢筆錄，當時沒有準備好，當下警察詢問，伊沒有很深刻的印象，才會回答「全場」是2或3公克，當下害怕如果數量很大，伊會不會有什麼事，才會蓄意把數量降下來，偵查中也是這樣等語（原審卷第107頁），已自陳其為免除自身刑罰，故於警詢及偵查中刻意虛構較低之交易數量一節；又證人張致衡因販賣第二級毒品大麻而遭羈押，於108年11月間解除羈押後，於108年11月14日警詢中供出其販賣毒品來源為被告一節，為證人張致衡於原審審理中證述在卷（原審卷第110頁、第113頁），證人張致衡因供出販賣毒品來源為被告，經檢察官對被告提起本案公訴，故就其於108年7月16日販賣大麻予 呂崇聖 犯行部分，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，此有原審109年度訴字第91號判決1份在卷可稽（本院卷第75至87頁），則證人張致衡既能於警詢及偵查中刻意虛構交易數量，亦無法排除其為求適用前揭減刑規定，而虛構其毒品來源為被告之可能，故證人張致衡證述之真實性，實有疑義，非無瑕疵。
㈡證人張致衡於108年6月30日22時27分起，至同日23時29分許
，以通訊軟體「微信WeChat」與被告（暱稱JIMMY）對話內容如下：
張致衡：哥哥可以跟你約打個三場半嗎？（108年6月30日
22時27分）張致衡：訊號很差訊號很差，看哥幾點方便？我是明天下
午傍晚才要去約人打球。（108年6月30日23時01分）JIMMY：喔好好那等一下我回來的時候打給你。（108年6
月30日23時01分）JIMMY：我說你過來要多久？那你到了跟我說。（108年6
月30日23時29分）張致衡：10分鐘張致衡於同日23時44分撥打電話予被告（通話時間7秒）此有臺灣臺北地方檢察署檢察官109年1月14日勘驗筆錄1份及張致衡手機翻拍照片共3張在卷可佐（109年度他字第757號卷〈下稱他字卷〉第85頁、第108至109頁），依上揭對話紀錄，固顯示被告與張致衡約定於108年6月30日晚間23時1分通話後碰面，張致衡於23時29分表示約10分鐘後到達約定地點，並於約15分鐘後之23時44分撥打電話予被告，然無法查知該次通話內容為何。雖證人張致衡證述該次通話係告知被告其已到達相約碰面地點，雙方進而交易大麻等語（原審卷第114至115頁），然無證據佐證之，則雙方於當日23時44分通話後究竟有無碰面、被告有無交付物品予張致衡、該物品是否為大麻、數量為何等節，僅有證人張致衡單一證述可憑，況證人張致衡雖證稱「打個三場半」一語，係關於交易大麻數量之暗語，然被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理中一致供稱係指網路球版賭博下注之對話等語（偵字卷第14頁、第151頁、第164頁、第200頁、原審卷第54頁、第143頁），衡以「打個三場半」一語，依社會通念尚不足以辨明係關於交易毒品品項、數量及價金之暗語，無從逕自據以佐證證人張致衡證述雙方於108年6月30日交易大麻等語之真實性。
㈢警方於109年1月14日上午10時29分許，前往被告位於新北市○
○區○○路00巷00號4樓住處搜索，扣得大麻2包、煙紙4包、研磨器1個、濾嘴1盒、煙草1包、夾鍊袋1包及行動電話2支、蘋果廠牌電腦1台等物，此有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可憑（偵字卷第103至109頁），又扣案大麻2包（合計淨重0.6390公克，取樣0.1064公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重0.5326公克），含四氫大麻酚、大麻酚等成分；另扣案之煙草1包（淨重27.51公克，取樣0.03公克鑑驗用罄，驗餘淨重27.48公克），亦含大麻成分，固有臺北榮民總醫院109年1月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可佐（偵字卷第375頁、第233頁），然扣案大麻係供被告於108年12月間購得，係供自行施用等節，分據被告於警詢及原審審理中供述明確（偵字卷第10至11頁、原審卷第144頁），衡以被告住處同時扣得研磨器、煙紙、濾嘴等供施用大麻所需器具，另被告於109年1月14日15時30分許經警採集其尿液送驗，呈大麻陽性反應，亦有新北市政府警察局檢體採驗同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（偵字卷第359至363頁），則被告供述扣案大麻係供己施用，信非無據。
況被告經查獲持有扣案大麻時間（109年1月14日），距離證人張致衡證述於108年6月30日向被告購買大麻，已逾半年，實難認與本案具關連性，自難以被告持有扣案大麻為證人張致衡證述之補強證據。
六、綜上所述，依公訴人提出之證據，固足認被告於108年6月30日23時許起，曾與證人張致衡以通訊軟體「微信」對話，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有販賣大麻予證人張致衡之程度，而有合理懷疑之存在，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
七、原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，即有未當。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301
條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官曾德水法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國110年2月25日