裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2406號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2406號上訴人即被告 李秀蘭 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第286號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第18484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李秀蘭意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年3月15日18時40分許，在址設新北市○○區○○路00號台灣 屈臣氏 個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏）裕民門市，趁門市店員未注意之際，徒手接續竊取該門市內如附表所示之商品，先將該等商品之外包裝拆卸後塞入該門市之貨架底部，並將除去外包裝之該等商品藏放在其隨身攜帶之肩背包內得手，未經結帳逕行步出店外離去。
二、案經屈臣氏訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即屈臣氏裕民門市之副理 陳美秀 於警詢及檢察官訊問未經具結時所為之陳述，係被告李秀蘭以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告既就此提出爭執（本院卷第23頁），亦未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，是證人陳美秀於警詢及檢察官於108年7月11日訊問未經具結所為之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，此有最高法院101年度台上字第6007號判決要旨可資參照。又按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。查被告以證人陳美秀未經對質詰問，質稱該供述證據並無證據能力（本院卷第23頁），惟證人陳美秀於檢察官於108年11月13日訊問時所為之證詞，業經結證在卷，且顯無不可信之情形存在，具有證據能力。復已於本院審判程序中傳喚到庭具結後進行交互詰問，已足保障被告之反對詰問權，既業據合法調查，自得為證據。
三、本案據以認定被告犯罪之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋之規定，均有證據能力。
貳、實體部份：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由訊據被告固自承確有於前揭時間，進入屈臣氏裕民門市，並拆卸部分商品之包裝後，將之塞入貨架底部等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：告訴人屈臣氏公司並未提供一樓及二樓完整監視器畫面，如伊確有偷竊，行經門口感應其實就該人贓俱獲，為何伊能順利步出屈臣氏裕民門市，且OSIS噴霧並無外包裝，可見告訴人陳述與事實不符；伊確有撕開商品包裝行為，但並未將商品取走，又警方查緝被告到案時，並未查獲附表所示贓物，不得僅憑店內員工及監視器畫面即入人於罪；伊當天包包內有一隻狗、看診二包藥品、一瓶礦泉水，包包內不可能裝進如附表所示共達18樣之商品云云。
經查：
㈠證人陳美秀於108年11月13日檢察官訊問及本院審判程序時結
證稱：伊發現物品遺失後，就馬上調閱監視器，當時就鎖定是發現時間前大約1、2小時所遭竊，除被告外，沒有其他可疑之人。店內經清點遺失之貨品共計價值新臺幣（下同）4076元，監視器畫面拍下有拆的動作，然後所有商品都只剩下壓扁之包裝，塞在我發現的地方即2樓化妝棉之貨架下，有些空盒有防竊的辨識籤、有些沒有，伊有將全部的外包裝拍照等語（108年度偵字第1848號卷〈下稱偵卷〉第97至98頁，本院卷第77至80頁）互核相符，並與證人陳美秀所提出被竊如附表所示各商品外包裝照片（偵卷第109至143頁）、屈臣氏公司109年6月2日WTCSEZ0000000000號函及附件庫存檢核明細表（109年度易字第286號卷〈下稱易字卷〉第49至51頁）、現場暨路口監視錄影畫面截圖（偵卷第27至33、55頁）所示情形相符，且被告始終不否認當日屈臣氏裕民門市監視器所攝得將商品外包裝拆卸並塞在貨架底下之女子為其本人（偵卷第11、51頁、易字卷第31頁、本院卷第67頁），足見被告確於前揭時、地，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手接續竊取該門市內如附表所示之商品，並將該等商品之外包裝拆卸後塞入該門市之貨架底部，旋將商品本身藏放在其隨身攜帶之肩背包內得手後離去。
㈡被告雖辯稱其確有撕開商品包裝行為，但並未將商品取走，
如其確有偷竊，行經門口感應其實就該人贓俱獲，為何其能順利步出屈臣氏裕民門市云云，惟查，證人陳美秀於偵查中證稱：因店內每天都會拉檯面，如被告確實有將商品放到其他貨架或亂放之情形，會馬上發現，本案遺失之商品經過清點確實都是短少的，沒有放置在貨架上。店內之警報器是感應包裝上突起的條碼，被告已將包裝拆掉所以警報器沒有感應等語（偵卷第97至98頁），且與檢察事務官勘驗卷附監視器錄影光碟全部檔案，僅見被告入店、選擇商品、離店，並將疑似商品包裝塞入貨架下，未詳見被告將拆封之商品放在店內等情相符，有臺灣新北地方檢察署檢事官勘驗筆錄及截圖（偵卷第69至82頁）在卷足參，再者，細觀卷附監視錄影畫面截圖，業見被告確有將商品置入其隨身肩背包之動作（偵卷第29、70、73至75頁），被告前詞所辯云云，顯與事實不符，就門市警報器何以未觸動之辯詞，亦有誤會，均難採信。被告復辯稱其當天包包內有放一隻狗、看診二包藥品、一瓶礦泉水，其包包內不可能裝進如附表所示共達18樣之商品云云，然查，自卷附監視錄影畫面截圖以觀，可見被告當日所背之肩背包容量甚大，而被告所稱其攜帶之寵物狗，依該犬隻自其肩背包露出之頭部大小觀之，顯為小型犬，核以證人陳美秀所提出被竊如附表所示各商品外包裝照片（偵卷第109至143頁），被告當日所竊之物品，卸去外包裝後之商品本身體積實均不大，多為貼布、香皂、小型罐裝之藥妝產品等商品，全數裝入被告當日所背之肩背包，應無困難，況該等卸除包裝後之商品業經清點確認並無在店內，經證人陳美秀明確證述如前，被告此處所辯云云，亦難採信。至告訴人所有遭竊之物雖未經查獲，但被告行竊後並非當場或即時查獲，至為警查獲時，已有相當時間，且遭竊之物體積均不大，被告當可有暇加以處理而不被查獲，是不能以未查獲告訴人失竊之物，即推定被告未為上開之犯行。
㈢綜上，本案事證明確，被告所辯云云，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑法第320條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」，嗣修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較結果，可知修正後之罰金刑業已提高，自以修正前之規定較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用其行為時即修正前刑法第320條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告
於前揭時、地，竊取如附表所示之商品行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，該等數行為無從強予分割，應視為數個舉動之接續實施，屬接續犯。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。被告雖主張其多年罹患憂鬱症，於本案發生時，可能有辨識能力減低之情形云云。然查：
⒈經原審向悠活精神科診所調閱有關被告迄今之所有就診病歷
資料後，囑託亞東紀念醫院鑑定被告行為時之精神狀況，並檢送該等病歷資料供參，其鑑定結果略以：「被告之精神科臨床診斷為：⑴憂鬱症⑵飲食障礙症。雖被告之認知功能於本次測驗起來在臨界，但過去被告工作狀況可，可獨立生活，生活自理能力亦可，除經濟上無法獨立，其餘生活一般事項，如購物、就醫、處理己身財產等，尚不需依賴他人。根據被告之說詞，其雖有憂鬱之問題，但其憂鬱症狀並未影響其認知判斷能力，其明確知道偷竊不對，對於自己未購買物品便拆包裝的行為，討論之下也可知道這樣是毀損，願意負擔毀損的費用。被告於案發當日先至中醫診所就醫，還連看兩科，結帳、領藥都沒有問題，中間僅使用中藥，並未使用其他藥品，行為並無異常。一般而言，人的認知行為模式有其連續性，且鑑定被告明確記得當日之行程，也一再申辯其未將貨品攜出屈臣氏，由此推斷，鑑定人認為，被告於案發行為時，其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無缺損。」，有該院109年9月1日精神鑑定報告在卷可參（易字卷第127至133頁）。本院審酌本案鑑定醫師除參閱全案卷證資料外，並參酌被告之個人生活史與疾病史、訪談被告並為精神狀態之相關檢查及心裡衡鑑報告，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告症狀而作判斷，由亞東紀念醫院出具上開鑑定報告，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言均無瑕疵，堪認上開鑑定報告之結論為可採。
⒉由上開鑑定報告結論，並稽諸被告尚能憶及其當日曾至中醫
診所就醫等情，且被告本案所為竊盜之方式，係將商品之外包裝拆卸後塞在貨架下，並將商品內容物藏放在其隨身攜帶之肩背包內得手離去，其客觀所為，顯係出於避免觸動警報器之目的，足徵被告於上開行為時，有相當認知及辨識能力，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形。從而，本案尚無從依刑法第19條之規定減免其刑。
三、本院駁回上訴之理由原審認被告上開犯行犯罪事證明確，並審酌被告查無任何前科紀錄，素行良好，惟其於本案不思循正當合法途徑賺取財富，在上揭時、地，趁門市店員未予以注意之際，接續竊取如附表所示之商品，欠缺對他人財產權之尊重，自無可取；又被告本案所竊取之財物價值，業達4076元，其犯後始終否認犯行，難認犯後態度良好；並兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度、無業、無扶養人口之生活狀況等一切情狀，量處罰金1萬2千元，並諭知易服勞役之折算標準。至沒收部分，依刑法第38條之1條第1項前段、第3項等規定，就如附表一所示商品，為其犯罪所得且未扣案，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，尚無不合，量刑及沒收亦屬妥適。被告前開辯詞，均難為本院所採用。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、陳姵伊提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈芝中華民國110年2月25日附表：
編號商品名稱售價（新臺幣）數量小計（新臺幣）1綠油精滾珠瓶（櫻花）120元1瓶120元2綠油精滾珠瓶（馬鞭草）120元1瓶120元3資生堂蜜澤金蜂蜜香皂120元1個120元4小林清新安摩樂279元1瓶279元5阿育吠陀尊寵奇蹟美容皂159元2個318元6香蒂卡阿育吠陀完美保濕平衡手工皂125元1個125元7LOLES全能美白淡斑乳油木機能皂299元3個897元8OSIS黑旋風定型噴霧200元1罐200元9綠油精青涼軟膏110元1個110元10樂絲朵-L摩洛哥護髮精華299元1瓶299元11保濟堂金門一條根精油貼布6片入180元1包180元12休足時間腳底凸點貼片12枚入480元1包480元13日本AB極細透明雙面貼（蝴蝶版）369元1個369元14太醫苑一條根舒緩噴劑279元1瓶279元15保濟堂草本精油舒活貼布6片入180元1包180元合計4076元