裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2218號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2218號上訴人即被告 黃昱寧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第236號，中華民國109年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23312號、108年度毒偵字第4937號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因拾肆包（含包裝袋拾肆只、驗餘淨重合計參拾肆點柒貳公克、驗前純質淨重合計貳拾參點柒柒公克）、第二級毒品甲基安非他命拾參包（含包裝袋拾參只、驗餘淨重合計參拾點零伍陸參公克、驗前純質淨重合計貳拾玖點貳伍捌公克），均沒收銷燬；扣案之刮勺壹支、分裝袋參包、電子磅秤壹台、分裝袋參個，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年7月21日21時前某時許，在不詳處所，以不詳價格向真實姓名年籍不詳之人購入海洛因14包（含包裝袋14只、驗前純質淨重合計至少23.77公克）及甲基安非他命13包（含包裝袋13只、驗前純質淨重合計至少29.258公克）而持有之。嗣為警於翌（22）日2時40分許，在桃園市龜山區光峯路千禧新城地下室查獲，當場扣得上開海洛因14包（含包裝袋14只、驗餘淨重合計34.72公克、驗前純質淨重合計23.77公克）、甲基安非他命13包（含包裝袋13只、驗餘淨重合計30.0563公克、驗前純質淨重合計29.258公克）、刮勺1支、分裝袋3包、電子磅秤1台、分裝袋3個（刮勺之後所列之物，起訴書均漏載），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官於審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第123至124、198、199頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第23312號卷《下稱偵卷》第11至23、185至187頁、原審卷第104、110頁、本院卷第126頁），而扣案之碎塊狀檢品9包（含包裝袋9只、驗前淨重合計26.94公克、驗餘淨重合計26.89公克）、粉塊狀檢品2包（含包裝袋2只、驗前淨重合計3.89公克、驗餘淨重合計3.8公克）、粉末檢品3包（含包裝袋3只、驗前淨重合計4.15公克、驗餘淨重合計4.03公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出海洛因成分，純度分別為81.87%、19.48%、22.88%，驗前純質淨重合計分別為22.06公克、0.76公克、0.95公克，亦有該局108年8月9日調科壹字第10823016570號鑑定書可徵（見偵卷第191頁）；另扣案之白色微黃結晶塊及細結晶3包（含包裝袋3只、驗前淨重合計9.382公克、驗餘淨重合計9.3459公克）、白色微黃結晶3包（含包裝袋3只、驗前淨重合計2.186公克、驗餘淨重合計
2.164公克）、白色微黃結晶塊3包（含包裝袋3只、驗前淨重合計6.01公克、驗餘淨重合計5.9864公克）、白色結晶及細結晶2包（含包裝袋2只、驗前淨重合計9.391公克、驗餘淨重合計9.3772公克）、米白色結晶1包（含包裝袋1只、驗前淨重2.259公克、驗餘淨重2.1694公克）、米白色結晶及細結晶1包（含包裝袋1只、驗前淨重1.033公克、驗餘淨重1.0134公克）、刮勺1支經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分、純度分別為93.6%、9
9.9%、99.9%、99.9%、83%、99.9%，驗前純質淨重分別為8.7816公克、2.1838公克、6.004公克、9.3816公克、1.875公克、1.032公克一節，亦有卷存該局108年8月20日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可徵（見偵卷第195至198頁）；此外，另有原審法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第89至97頁），暨刮勺1支、分裝袋3包、電子磅秤1台、分裝袋3個扣案可憑，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。準此，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一
級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈡刑之加重：
被告前⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1290號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後經本院以103年度上訴字第449號駁回上訴確定；⑵因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第421號判決判處有期徒刑8月、5月確定；⑶因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1888號判決判處有期徒刑9月、6月確定，再經原審法院以104年度聲字第1819號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定；而上開⑴、⑵部分經原審法院以103年度聲字第3348號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，上開應執行刑1年1月、1年8月接續執行，於105年5月30日假釋出監併付保護管束，於106年2月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前已因毒品案件受多次有期徒刑之宣告，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯同性質之罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢不另為不受理判決部分：
⒈公訴意旨另以：被告於108年7月21日21時許，在新北市○○區○
○○路00巷00號5樓，以將海洛因及甲基安非他命放置玻璃球燒烤產生煙霧方式施用之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，認被告此部分施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為為上開持有第一級毒品逾10公克以上及持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上犯行所吸收，不另論罪等語。
⒉刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定
之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
⒊毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效
，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權解釋，各級法院應受其拘束。
⒋又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時
，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
⒌查被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第689
號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以94年度毒聲字第1175號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於95年2月22日停止戒治釋放出所，且經臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告本次施用第一、二級毒品之時間係108年7月21日21時許，距其於95年2月22日經強制戒治執行釋放後，已逾3年。參諸上開說明，被告上開施用第一、二級毒品犯行，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。茲檢察官就被告此部分施用第一、二級毒品犯行逕予起訴，尚非合法，本應為不受理判決之諭知，然因檢察官認此部分與上開被告持有第一級毒品淨重逾10公克及持有第二級毒品淨重逾20公克之罪間屬階段行為之吸收關係，爰不另為不受理判決之諭知。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，應予論科，固非無見。惟查，被
告本次施用第一、二級毒品之時間係108年7月21日21時許，距其95年2月22日經強制戒治執行釋放後，已逾3年。參諸上開說明，被告上開施用第一、二級毒品犯行，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。茲檢察官就被告此部分施用第一、二級毒品犯行逕予起訴，尚非合法，已如上述，原判決未及審酌上開毒品危害防制條例之修正，認被告被訴施用第一、二級毒品犯行為持有第一級毒品淨重逾10公克及持有第二級毒品淨重逾20公克之罪所吸收，皆不另論罪，尚有未洽。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，被告竟仍漠視法令之禁制而持有第一、二級毒品，且持有毒品純質淨重達一定數量，實屬不該，惟念其於偵、審程序中始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其素行、高職畢業之智識程度、於警詢中自陳家庭經濟狀況小康、現在工地福利社工作及其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收：
⒈扣案之海洛因14包（含包裝袋14只、驗餘淨重合計34.72公克
、驗前純質淨重合計23.77公克）、甲基安非他命13包（含包裝袋13只、驗餘淨重合計30.0563公克、驗前純質淨重合計29.258公克），分屬第一、二級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋共27只，均因分別沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉扣案之刮勺1支、分裝袋3包、電子磅秤1台、分裝袋3個，皆
屬被告所有，供本案持有海洛因、甲基安非他命所用之物，此據被告於警詢中供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官陳孟黎、越方如到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國110年2月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。