臺灣高等法院110年度上易字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第44號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第44號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告賴世達上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第617號，中華民國109年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度軍偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告賴世達為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠網路賭博有別於在實體場所賭博，賭客並非親自前往場所，
而是透過網路形成的虛擬空間為賭博行為，而賭博網站屬於賭博場所，業經最高法院107年度台非字第174號判決意旨所肯認。本案的賭博網站是否屬於「公共場所」或「公眾得出入場所」則是關鍵之處。所謂公共場所、公眾得出入場所，在實體世界中，固然是以場所是否具有封閉性而定，但在網路空間中，應以一般人可否登入而為判斷，並不應拘泥於賭客可否看到其他人下注內容、是否只和莊家對賭等情。如最高法院108年台非字第148號刑事判決就「公共場所或公眾得出入之場所」所闡釋之認定原則，只要場所是公眾得出入、網站是公眾得登入，即足當之，不管被告以何方式傳遞訊息下注，亦不論被告是否知悉有多少人下注、是否與他下同一注，都不應該在論斷刑法第266條第1項之罪時加以考量。
㈡原判決雖以被告供稱：上開北京賽車賭博網站簽注時必須登
入個人帳號，且個人帳號內看不到他人之賭博紀錄等云云。認定其他民眾無從知悉其等對賭。然登入本案北京賽車賭博網站之民眾，自該網站之頁面設計、賽事講解、賭法說明，顯然可知該網站為一賭博網站。又該網站是對不特定多數人行銷、廣告及邀約進入賭博，賭客只要提供身分證明文件，即可取得登入之帳號密碼，加入整個娛樂城跟來自世界各地的玩家在同一個網路空間中賭博財物。雖然被告並未見到其他人下注情形，其他人也未必與其對賭，但至少被告可以知道這個平台，會有不特定人進入賭博，屬於公共場所、公眾得出入之場所，而非一個封閉隱密的空間。原判決認為這樣的賭博具有封閉性，顯然悖於實情，事實之認定違反經驗法則，爰依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、本院查：㈠原判決就公訴人所提出被告於偵查中之供述、證人 蕭義隆 於
警詢及偵訊之證述、被告中華郵政股份有限公司臺北莒光郵局帳戶基本資料及交易明細、證人蕭義隆華南商業銀行帳戶基本資料及交易明細等證據，詳予調查後，說明：被告固有於民國108年7月間，在臺北市萬華區住處內，使用網路登入簽賭網站，簽注該網站之北京賽車博奕之事實。惟依被告供述：上開北京賽車賭博網站簽注時必須登入個人帳號，且個人帳號內看不到他人之賭博紀錄等語。被告使用特定之密碼帳號連線至該網站時，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，即形同一個封閉、隱密之空間，而該簽注內容或活動並非他人可得知悉，並不具公開性，他人既無法見聞其個人簽注賭博行為，自不致生群眾仿效跟進而參與賭博之效果，而無刑法第266條第1項賭博罪立法意旨在禁止群眾仿效之情況，則被告上開使用網路個人帳號簽賭之行為，顯與刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博之構成要件不符。綜上所述，依公訴人所舉事證，無法證明被告有上開賭博犯行，而無從形成被告有罪之確信，乃對其為無罪之諭知等語。原判決已詳予論述對被告為無罪諭知之理由，核無不當。
㈡檢察官雖以前開情詞，提起本件上訴，然其所指各節業據原
判決於理由欄詳予說明：本案依證人即經營者蕭義隆之證述係經營網站供賭客下注，與最高法院108年度台非字第148號判決基礎事實之「提供私人住宅供作公眾得出入場所以供賭博」，並不相同，自無該判決所指在公眾得出入之場所賭博之情；公訴檢察官所為「雖然本案係與網站電腦對向下注，但網站係讓無限網路使用者下注聯繫，且網頁瀏覽者可透過網頁介紹瞭解賭博而可輕易仿效」之論述，顯係將刑法第268條「供給賭博場所或聚眾賭博」之網站經營者與刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者」之構成要件混淆。本案被告僅單純網路使用者，並無證據證明其個人投注之資訊有公開性，且非提供網站供他人賭博者；網站經營者始知是否開放不特定他人使用並以網路廣告招攬他人賭博，此係經營者是否構成刑法第268條聚眾賭博罪之問題，而其他網頁瀏覽者所見既係「網站經營者」提供之賭博廣告，而非被告使用網路賭博之內容，自非係因被告之賭博行為而仿效，故經營者是否「聚眾賭博」，與被告是否「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博，係屬二事，不能混為一談等語（見原判決第4頁第12行至第5頁第22行）。至公訴人另主張：至少被告知道這個平台會有不特定人進入賭博，屬於公共場所、公眾得出入之場所云云。然「公共場所」或「公眾得出入之場所」為刑法第266條第1項賭博罪之客觀構成要件，尚無由被告等主觀上是否預見或認知其他不特定人亦可加入該網站從事賭博行為，據以認定該網站即屬公眾得出入之場所。從而，檢察官所執前揭上訴理由，無非就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，實屬無據。
㈢按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決，復未提出適合於證明本案犯罪事實之積極證據，故本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官黃怡華提起上訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第十五庭審判長法官林怡秀
法官陳信旗法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳語嫣中華民國110年2月25日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第617號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告賴世達男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00號2樓居新北市○○區○○路00號10樓之5選任辯護人 陳玫琪 律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度軍偵字第23號），本院受理後（109年度軍簡字第1號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：
主文賴世達無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告賴世達為現役軍人，民國108年6月中旬某日起同年7月中旬，利用個人電腦或行動載具連結網路登入不特定人均得出入之非法簽賭網站，賭博方式為，以新臺幣（下同）5元兌換1點之比例，參與簽注北京賽車博弈賽事，並利用其所申設之中華郵政股份有限公司臺北莒光郵局局號0000000號，帳號0000000號帳戶分別於108年7月5日、同日、同年月6日、同年月17日、同日（聲請簡易判決處刑書誤載6月15日業經公訴檢察官當庭更正）各轉帳6,000元、4,000元、5,000元共3筆，共計2萬5,000元（聲請簡易判決處刑書誤載：8萬元、8萬元、8萬元、8萬元、8萬元、8萬元，共計48萬元部分，業經公訴檢察官當庭更正）至該網站所指定蕭義隆所有之華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（蕭義隆涉嫌賭博罪嫌部分另經臺灣嘉義地方法院判決確定），若押中者，上開賭博網站即將賭金匯入賴世達前開帳戶內；若未押中者，則所簽注金額便悉歸前揭賭博網站之經營者所有，藉此規則產生之不特定機率與非法賭博網站對賭。因認被告賴世達涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按關於賭博行為，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高法院107年度台非字第174號刑事判決意旨參照）。又刑法第266條第1項規定，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內（最高法院108年度台非字第148號刑事判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有上開罪嫌無非係以：被告於偵查中之供述、證人蕭義隆於警詢及偵訊之證述、被告中華郵政股份有限公司臺北莒光郵局帳戶基本資料及交易明細、證人蕭義隆華南商業銀行帳戶基本資料及交易明細等為其論據。
五、被告行為後，刑法第266條雖於於108年12月25日經總統公布，於同年月27日施行，然修正內容係將修正前依刑法施行法第1條之1第2項前段，貨幣單位為新臺幣且換算數額提高為三十倍之規定內容，明訂於刑法各條規定內，是上開規定修正後之法定刑度並未變更，且實質上亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，既無變更，自不生新舊法比較問題，合先敘明。
六、訊據被告固坦承有登入網站簽賭之事實，然堅詞否認有何賭博之犯行，辯稱：伊的行為沒有構成刑法之賭博罪等語。辯護人則以：刑法第266條第1項賭博罪以在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財物為要件，被告只是在賭博網站登入個人帳號下注，只能看到自己的賭博紀錄，無法看到其他賭客的活動，其他賭客也看不到被告下注，顯然具有封閉性；且最高法院108年度台非字第148號刑事判決意旨認為構成賭博罪之基礎事實，係組頭在住處內接受賭客簽注六合彩，所以組頭的住處是公眾得出入場所，與本案基礎事實不同，本案不構成在公共場所或公眾得出入場所賭博之要件等語為其置辯。
七、經查：
㈠、被告有於108年7月間，在臺北市萬華區住處內，使用網路登入簽賭網站，簽注該網站之北京賽車博奕之事實，業據被告供承在卷（見本院易字卷第155頁；偵卷第90頁背面），核與證人蕭義隆證述經營北京賽車賭博網站等語相符（見警卷第18至23頁），且有帳戶明細資料在卷可考（見警卷第41至52頁），此部分事實首堪認定。
㈡、被告供稱：上開北京賽車賭博網站簽注時必須登入個人帳號，且個人帳號內看不到他人之賭博紀錄等語。是依被告所述，其使用特定之密碼帳號連線至該網站時，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，即形同一個封閉、隱密之空間，而該簽注內容或活動並非他人可得知悉，並不具公開性，他人既無法見聞其個人簽注賭博行為，自不致生群眾仿效跟進而參與賭博之效果，而無刑法第266條第1項賭博罪立法意旨在禁止群眾仿效之情況，則被告上開使用網路個人帳號簽賭之行為，顯與刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博之構成要件不符。公訴檢察官泛稱：不因使用帳號密碼而具封閉性云云，並未提出證據佐證，尚非有據。
㈢、起訴意旨雖爰引最高法院108年度台非字第148號刑事判決意旨，而認被告上開行為構成刑法第266條第1項賭博罪等語，然查，上開刑事判決意旨仍認刑法第266條第1項賭博罪處罰係以：「在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣」為前提，而最高法院108年度台非字第148號刑事判決之個案基礎事實係：組頭以個人居所作為賭博場所後，以賭客親自到場簽牌下注，或以手機通訊軟體LINE傳訊，或以傳真下注等方式為之，因已有其居所為公然賭博場所，故不問賭客下注方式為何均係在公眾得出入之場所賭博等情。惟本案經營者即證人蕭義隆係證稱：伊是經營網站供賭客下注等語（見警卷第19頁），是本案並無上開提供私人住宅供作公眾得出入場所以供賭博之情，自無上開刑事判決所指在公眾得出入之場所賭博之情，起訴意旨所指容有誤會。
㈣、公訴檢察官雖另以：雖然本案係與網站電腦對向下注，但網站係讓無限網路使用者下注聯繫，且網頁瀏覽者可透過網頁介紹瞭解賭博而可輕易仿效云云。然公訴檢察官上開論述，顯係將刑法第268條「供給賭博場所或聚眾賭博」之網站經營者與刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者」之構成要件混淆。本案被告僅單純網路使用者，並無證據證明其個人投注之資訊有公開性，且非提供網站供他人賭博者，網站經營者始知是否開放不特定他人使用並以網路廣告招攬他人賭博，此係經營者是否構成刑法第268條聚眾賭博罪之問題，而其他網頁瀏覽者所見既係「網站經營者」提供之賭博廣告，而非被告使用網路賭博之內容，自非係因被告之賭博行為而仿效，故經營者是否「聚眾賭博」，與被告是否「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博，繫屬二事，不能混為一談。是公訴檢察官上開論述，無從據此認定被告本案上開行為構成刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博之要件。
八、綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，不能證明被告行為與刑法第266條第1項普通賭博罪所規定在「公共場所」或「公眾得出入之場所」之構成要件相符，本院尚無從形成被告有罪之確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為無罪之諭知。至於被告行為是否另涉行政罰，則與本案無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄聲請以簡易判決處刑，檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國109年11月16日
刑事第七庭法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國109年11月18日