裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4264號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4264號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陸永瀚選任辯護人鄭仁壽律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第501號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第31256號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陸永瀚（下稱被告）明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國107年11月5日某時許，在桃園市桃園區錢櫃KTV附近某處，自某真實姓名年籍不詳之人取得具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、不具殺傷力子彈7顆、搖頭丸50包（違反毒品危害防制條例案件部分，業經原審法院以108年度簡上字第585號判決諭知無罪確定）後，攜帶至桃園市○○區○○路0段000號馬卡龍汽車旅館000號房內。嗣於翌（6）日11時許為警前往臨檢，在000號房門口發現桌上有第三級毒品愷他命2包、一粒眠6粒及搖頭丸50包，另在衣櫃內扣得上開具有殺傷力之空氣長槍1枝及不具殺傷力子彈7顆，始悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、證人 林俊甫 、 潘秉頡 、 廖振忠 、 邱斾璇 於警詢之證述，以及卷附現場檢查紀錄、桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、檢視照片、桃園市政府警察局107年11月19日桃警鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片暨扣案之空氣長槍1枝及不具殺傷力之子彈7顆等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於107年11月5日晚間，曾前往前開汽車旅館000號房內乙節，惟堅詞否認有何未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行，辯稱：本件檢察官起訴認定被告犯罪，無非係以被告警詢、偵訊中之自白，但被告自白顯然與事實不同且不符合常理，就被告是如何到達現場一節，被告於警詢時是說有人幫被告叫計程車直接載到旅館去，然按照證人廖振忠之證述，當天是廖振忠開車載被告到達現場，可見被告之自白與事實不符，就被告如何取得系爭槍枝一節，被告在偵查中是說喝醉酒時，有一個人說要給他工作，要被告拿袋子到汽車旅館，但是究竟是誰交給他，要把東西交付給誰，報酬要如何收取，被告完全無法做出合理的供述，由此可證被告在偵查中之自白顯係胡亂所言，不足採信。依證人廖振忠、 陳柏任 所證，案發當天林俊甫確實有對被告打暗號，甚至到警局時也跟被告講要被告為其頂罪，其事後會幫被告處理後續之法律問題，當天也是由林俊甫出面幫被告交保，交保後因為林俊甫不知去向，被告還跟林俊甫的母親以LINE聯繫，要其負責處理後續之法律問題，但林俊甫及其母親都沒有幫忙被告處理，被告始知受騙，進而供出本案事實，被告另涉犯之毒品案件與本件一樣都是頂替林俊甫犯罪等語。經查：㈠桃園市政府警察局中壢分局、桃園分局員警於107年11月5日
晚間11時許，前往位於桃園市○○區○○路0段000號馬卡龍汽車旅館000號房實施臨檢，並經林俊甫同意後，在該房間衣櫃內扣得空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）一節，有現場檢查紀錄、桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局警員 翁丞鴻 出具之職務報告在卷可稽（見偵卷第45-49、94頁），並為被告所自承，此部分事實堪以認定。嗣該空氣長槍1枝，經送桃園市政府警察局鑑定結果，該空氣長槍1枝認係氣體動力式槍枝，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體做為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑約5.99mm，重量約0.88g）最大發射速度為162.4公尺/秒，計算其動能為11.60焦耳，換算其單位面積動能為41.17焦耳/平方公分等情，有該局107年11月19日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可查（見偵卷第78、79頁背面），該鑑定書亦明揭：「殺傷力相關說明：一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語，對照上開數據，扣案之空氣長槍1枝既於鑑定時，經裝填彈丸測試結果，最大發射單位面積動能已達41.17焦耳/平方公分，其動能均足以穿透人體及豬隻皮肉層，足認扣案空氣長槍1枝確屬具有殺傷力之槍枝，殆無疑義。
㈡被告於警詢、偵查中固供稱：扣案之空氣長槍1枝是我帶過去
房間的云云，惟細繹其於警詢及偵查之供詞：「我那時候喝醉，有人跟我說要給我一個工作，叫我去找一個很有錢的人，要我把1包止渴化痰的枇杷糖和1個黑色長袋子拿進去該汽車旅館000號房，並幫我叫好計程車要我直接去該汽車旅館，該人沒有講要拿給誰，我不知道該人是何人，該人沒有跟我說黑色長袋子裡面裝何物，我摸起來以為是棍子，我進入房間後就隨手把黑色袋子放在衣櫃內，後來我就睡著了，醒來後我在房間內抽菸」、「現場這些物品是我拿過去的，不知道是誰給我的，我有飲酒」云云（見偵卷第6-9、74頁），被告所述關於攜帶該空氣長槍至前揭旅館房間內之原因、過程均語焉不詳且不合常理，能否採信，已非無疑。
㈢參以證人即同在現場之廖振忠於原審時證稱：當日「林俊甫
」找我和被告一起前往前揭汽車旅館房間，我開車去載被告後，一起前往汽車旅館，被告當天身上沒有背負任何物品，直到警方臨檢查獲上開空氣槍後，我才看到該槍，而警方查獲後，詢問槍枝為何人所有，當下沒有人承認，僵持了很久，「林俊甫」開始對在場之人挑眉、使眼色，後來被告就站起來說空氣槍是他的，「林俊甫」後來在警局拘留室時，曾向被告稱：先把我保出去，我後面一定會把你保出來等語（見原審卷二第65-72頁）；以及證人即同在現場之陳柏任於原審時證稱：當日廖振忠打電話給我要我去上開旅館房間，我抵達之後，看到他們在房間內吸笑氣，後來警察來臨檢之後，我才看到空氣槍，後來「林俊甫」在警局拘留室，曾向被告表示：先讓我出去，我之後會把你保出來等語（見原審卷二第74、75頁），可見被告上揭於警詢時所供稱當日係攜帶空氣槍，搭乘計程車前往上開汽車旅館一情，已與證人廖振忠所述情節不符。且證人林俊甫於原審時亦證稱：被告是我經營珠寶店的業務人員，幫我招攬生意，若有賣出珠寶，則利潤對分，被告像是我的弟弟，有時候讓被告住在我家裡等語（見原審卷二第171-173頁），是被告係受僱於林俊甫，經濟上與林俊甫有相當之從屬關係，益證被告前揭所辯其當時係因林俊甫暗示始頂替本件持有空氣槍之犯行等語，顯非全然無據。從而，本案能否僅憑被告於警詢及偵訊中所供稱扣案之空氣槍為其攜帶至該汽車旅館之自白，即遽認被告確有本案犯行，實非無疑。至證人林俊甫於原審時雖否認持有扣案空氣槍及曾暗示被告頂替其犯行等節，惟此本屬林俊甫是否涉及犯罪之事，衡以一般人均有趨吉避凶之本性，其此部分證詞之證明力自甚為薄弱，無從作為對被告不利之認定。
㈣此外，扣案之空氣槍經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，並未採獲指紋；空氣槍扳機微物，經萃取DNA檢測，人類DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測；空氣槍拉柄微物，經萃取DNA檢測，人類DNA定量結果量微，未進行DNA-STR型別檢測；空氣槍槍托微物，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別等情，有該局108年10月9日刑紋字第0000000000號、108年12月11日刑生字第0000000000號鑑定書各1份附卷可參（見原審卷二第11、27頁），嗣經原審將被告送請內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定結果，被告先以緊張高點法測試，當問及「有關扣案長槍是誰持有的？」經測試結果，無法鑑別；另以區域比對法測試，被告於測前會談否認將裝有扣案長槍的袋子帶進汽車旅館000號房，經測試結果，無法鑑判等情，亦有該局109年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見原審卷第115-121頁），是本案難認有何積極證據足資認定被告有何未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行。
五、綜上所述，被告於警詢及偵查中對自己不利之供述，既有前開之瑕疵可指，卷內又無其他證據足以佐證被告確有未經許可持有具殺傷力之空氣槍之犯行，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有未經許可持有具殺傷力之空氣槍之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。是原審以不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪為由，而諭知無罪之判決，經核尚無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢及偵訊之自白，依一般社會通念，當屬出於自由意志所為「通常之事實」，被告辯稱係遭人暗示頂罪，屬「變態事實」，理應由被告負舉證責任，被告於警詢及偵訊中均承認扣案槍枝係伊受人指示帶進KTV包廂內等語，且從未爭執過警詢或偵訊時有遭警方或檢察官之不正詢、訊問，當認被告之自白係出於任意所為，又被告於原審辯稱：伊在警詢及偵訊時所述，均是照林俊甫要求伊亂編的等語，自應由被告擔負受人指示之舉證責任，另證人廖振忠於原審所證至多僅能證明「林俊甫曾對在場之人挑眉」，證人陳柏任於原審所證亦僅能證明「林俊甫稱東西是誰的就承認」等情，均無從證實林俊甫曾具體要求被告擔負持有本案扣案槍枝之情，實難以此推論被告於警詢及偵訊中所為之自白係遭受他人指示所為，況依上揭證人證述內容觀之，被告倘非認知到上揭扣案槍枝係由其帶進包廂，何以在林俊甫稱「是誰的就承認」之時表明槍枝係其所有？足認被告確實係因攜帶上揭扣案槍枝進入包廂，而主動向警方表明其為槍枝持有人等情，被告於警詢及偵訊所為之自白並無瑕疵可言，原審判決指陳被告於警詢及偵查中對自己不利之供述有瑕疵之認定，已違反經驗法則云云。惟查，被告於警詢及偵查中就其何以會取得並攜帶該空氣長槍至前揭旅館房間內之原因及過程均無法明確供述，且其所述甚不符常理，復與證人廖振忠於原審時所證係由其開車載被告一起前往汽車旅館，被告當天身上沒有背負任何物品，直至警方臨檢始查獲扣案之空氣槍等情，亦互相扞格，可見被告於警偵時所述，顯有瑕疵而無從採信，業如前述。再者，按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，而非要求應由被告負舉證責任，是本件檢察官所舉之事證僅能證明警方在前揭時、地實施臨檢而在衣櫃內扣得空氣長槍1枝時，被告有在現場之客觀事實，然無任何積極證據足認被告有未經許可持有該具殺傷力空氣槍之犯行。檢察官仍執前揭陳詞提起上訴，惟其所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，應予駁回。
七、義務告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。依被告之供述及卷內相關證據，被告是否涉有頂替罪嫌，以及證人林俊甫是否涉有未經許可持有具殺傷力空氣槍罪嫌，均請檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李政庭中華民國110年2月25日