裁判字號：最高法院97年台上字第3891號刑事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八九一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
丙○○被告乙○○上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第七一０九、一五九一六、一六九二九、一八八八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣槍枝，及丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（甲○○販賣槍枝及丙○○、乙○○）部分本件原判決認定：被告甲○○前因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國九十一年八月二十四日易科罰金執行完畢。被告丙○○因犯肅清煙毒條例二罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年八月及四年確定，又因搶奪案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑十月確定，上開三案接續執行，於九十四年五月六日執行完畢。緣 鄭永仁 （另案審理）製造完成具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍所製造槍枝換裝土造金屬槍管及滑套之改造手槍（槍枝保管編號0000000000號，下稱Ｂ槍）後，於九十五年二月初某日，因被告乙○○欲購買槍枝，向甲○○探詢是否有購買之管道，甲○○乃透過丙○○向鄭永仁詢價，鄭永仁表示其現有上述之Ｂ槍可供販賣，並開價新台幣（下同）十五萬元。甲○○、丙○○（下稱被告等二人）即與鄭永仁共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意聯絡，由甲○○撥打電話給乙○○，告知該改造手槍價金為十八萬元，再由鄭永仁於同年月七日將Ｂ槍交予被告等二人持往高雄縣路竹鄉某食品公司附近，以十八萬元販賣予乙○○。但因該槍枝無法達到乙○○之要求而退還被告等二人及鄭永仁，致未完成交易。嗣經警於九十五年六月二十六日十四時十五分許，在高雄縣田寮鄉古亭村大滾水九之二號旁，查獲由鄭永仁交予 許竣硯 （已判決確定）藏放之Ｂ槍等情。因而撤銷第一審關於被告等二人販賣槍枝部分之科刑判決，改判論被告等二人以共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯罪，各處有期徒刑肆年，併科罰新台幣拾萬元；並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。另以公訴意旨略稱：被告乙○○於九十五年二月初，在高雄縣路竹鄉某食品公司附近，以十八萬元之代價向鄭永仁、丙○○及甲○○等人購買Ｂ槍一把（並附贈子彈八顆），嗣因無法連發，送還甲○○轉交鄭永仁修理等情，因認乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之無故持有具有殺傷力之改造手槍及同法第十二條第四項之罪嫌云云，惟經審理結果，認為不能證明乙○○有此部分之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決於理由內說明：扣案之Ｂ槍雖曾短暫在乙○○手中，但當時係無法擊發之狀態，自無法認定該槍枝當時具有殺傷力。雖事後該槍經乙○○退還鄭永仁幾番修理後，即可擊發，但此時已非被告乙○○持有中。該槍嗣經查扣後送鑑定，雖已有殺傷力，但此乃鄭永仁爾後再維修所致等旨（原判決第二十頁倒數第三至六行、第三十頁倒數第四行至第三十頁第七行），資為有利於乙○○及被告等二人之認定，而為乙○○無罪之諭知，並論被告等二人所犯販賣Ｂ槍部分為未遂罪之論據。然依原判決理由所載：丙○○於九十五年三月十日警詢時，就Ｂ槍之交易經過情形供稱：我偕同甲○○用手提包攜帶該改造手槍及彈匣一個內裝有制式九十子彈八顆，在公司內的辦公室看槍，買主（指乙○○）當場從我手中接過槍枝觀看，並拉滑套上膛及退子彈來試看性能好不好，現場買主決定要買該槍，並拿出五萬元訂金交付給甲○○，尾款還有十三萬元，約定十天內要付清，之後該把改造手槍就交付給那位買主……，隔二天後甲○○向我反應說他朋友反應，該把槍枝無法三發連放射擊，要求拿回修理改良，買主就將槍交還給甲○○，由甲○○拿來給我，交給我時子彈只剩六顆。……嗣槍枝改良後，再約買主過來相同之偏僻產業道路處，也是由我持槍試射，試射結果可以二連發，但無法三連發，買主還是不滿意，我又將槍再拿回鄭永仁住處，中間反覆試槍共四次……等語，及甲○○於九十五年三月十六日警詢時供承:「（該把九三型改造手槍有交易，但最終的原因是為何又交回給鄭永仁住處？）是因為無法三發（原判決誤繕為一發）點放之性能，所以買主要求不要了」等語（原判決第十二至十四頁，理由貳之一之㈠之⑶）。以上供陳如果不虛，以乙○○取去子彈八顆，僅交回六顆，及乙○○因該槍無法三連發，因而退貨等情以觀，則乙○○取得該槍時究係完全不能擊發而不具殺傷力？抑僅係不能三連發？有待釐清；又以乙○○已決定購買槍枝，並給付部分價金，被告等二人並將槍枝交付乙○○等情觀之，其買賣行為能否謂尚未完成？而僅為販賣未遂？亦非無疑。原判決未詳查慎酌並敘明取捨論斷之理由，而併予援引上開供陳為判決之基礎，遽認係因無法擊發而遭乙○○退還，及尚未完成交易云云（原判決第十四頁倒數第一至五行），資為有利於被告之認定，有證據上理由矛盾之違背法令。檢察官上訴意旨執此指摘，即非全無理由，應認原判決關於被告等二人共同販賣槍枝，及乙○○部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決對於被告等二人不另為無罪諭知部分，併予發回。
二、駁回部分（甲○○持有槍、彈）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○持有槍枝、子彈部分之科刑判決（第一審判決誤載為販賣），改判論被告甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣參萬元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。係依憑證人鄭永仁於警詢陳稱：「……甲○○前來我住所，我剛好改造完成一把具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝編號000000000號，下稱Ａ槍），子彈幾發我不清楚，甲○○開價二萬五千元要向我買，……甲○○外出後再進來時有歸還槍枝，但子彈有無歸還我並不清楚，該把槍枝就是警方查獲 劉建順 時，在我住所後方果園內，劉建順以白色手套內所放置的那把銀色手槍（科特型）……」； 何宇昌 於警詢證謂：「該把點二五手槍是甲○○向鄭永仁買的。」；劉建順於警詢證稱：「該槍係鄭永仁叫伊拿到後方藏放的。」各等語，及甲○○於警詢自白：有取得該改造手槍及子彈，並試射二顆，彈殼沒有自動退殼，要以手動才能退殼之事實不諱，而扣案Ａ槍及甲○○於九十五年三月二日十七時十五分為警查獲所扣得八顆子彈之其中六顆，經鑑定結果，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十五年八月十五日刑鑑字第０九五００七０七一二號、九十五年六月二日刑鑑字第０九五００三四三四八號槍彈鑑定書，九十六年六月十四日刑鑑字第０九六００八四四五九號函在卷可稽，復有已擊發之彈殼二顆扣案可資佐證等證據資料，而為論斷。已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以被告甲○○否認犯罪，辯稱：該二顆子彈是掉到地上爆開的，槍枝部分，伊接到槍枝的時候就解體了，後來就還給鄭永仁。該槍是否就是在劉建順處被查到的槍，不無疑義，以及還槍後到查獲之過程中，鄭永仁等人也有可能將槍枝修復等語，為卸責之詞，殊不足採；及鄭永仁於原審雖另證謂：甲○○向伊拿取之槍枝係如原判決（下同）附表一編號15之槍枝云云，然此與其上開警詢之供述明顯不符，且附表一編號15之槍枝經送鑑定係無殺傷力，顯然鄭永仁事後為脫免本身之販槍罪責，始翻異前詞，自不足採信，亦已依憑調查所得之證據資料，於理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。被告甲○○上訴意旨略稱：鄭永仁購買之槍枝，雖能擊發子彈，但並不能正常退殼，因而交還鄭永仁，則該槍於被告持有期間是否具有殺傷力，原判決未予論及。且被告交還後，是否經鄭永仁、劉建順改造而具殺傷力，原審亦未予調查。而鄭永仁於原審審理時供稱：被告拿回來還的是附表編號15那一支，原判決對其供述為何不採，未予說明，有判決不備理由之違法等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定被告甲○○向鄭永仁購買具有殺傷力之改造手槍及子彈，而持有之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定該槍枝及子彈具有殺傷力，及鄭永仁在原審之證詞，不足資為有利於被告之認定之心證理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無應於審判期日調查之證據未予調查或判決不備理由之違法情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘；而檢察官上訴意旨就原判決關於此部分究有如何之違背法令情形，並未指明，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年八月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十九日
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