臺灣高等法院94年度上字第1022號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第1022號民事判決

裁判日期：民國95年04月26日

裁判案由：清償借款等

臺灣高等法院民事判決94年度上字第1022號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鍾添錦 律師上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國94年9月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4485號第一審判決提起上訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決第三項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳佰伍拾叁萬陸仟玖佰肆拾玖元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人法定代理人原為 趙元旗 ，業已變更為丙○○，有公司基本資料查詢及董事監察人資料可稽（見本院卷第104頁至第105頁），是其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第102頁至第103頁），應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人甲○○（下簡稱甲○○）於民國77年3月14日邀同上訴人乙○○（下簡稱乙○○，與甲○○合稱上訴人）為連帶保證人（下簡稱連帶保證契約），向被上訴人借用新台幣（下同）980萬元（下簡稱系爭借貸契約），尚未清償之本金、約定利息及違約金如附表所示。甲○○依系爭借貸契約應分期攤還，若未依系爭借貸契約攤還，所有債務視為全部到期。詎甲○○僅攤繳至93年12月14日止，即未依約履行，已喪失期限利益，尚欠253萬6949元及約定利息、違約金。為此求為命上訴人連帶給付被上訴人253萬6949元，及如附表所示之利息、違約金。
二、上訴人則以：乙○○願為全部清償，但被上訴人竟不願提出清償證明，以供塗銷如被上訴人答辯暨爭點整理狀證三所示不動產（見本院卷第34頁至第26頁）為被上訴人設定1170萬元之最高限額抵押權（下簡稱系爭抵押權），自不應由上訴人負擔遲延利息及違約金。況系爭抵押權之抵押權設定契約書（見本院卷第19頁，下簡稱系爭抵押契約）其他約定事項第1條（下簡稱系爭約定事項），亦因顯失公平而無效等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應連帶給付被上訴人253萬6949元，及如附表所示之利息、違約金。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）如受不利益判決，上訴人願供現金為擔保，請准免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年1月23日、2月21日準備程序筆錄）
（一）甲○○於77年3月14日邀同乙○○為連帶保證人，向被上訴人借用980萬元，尚未清償之本金、約定利息及違約金如附表所示。
（二）系爭借貸契約之借款（下簡稱系爭借款），由上訴人提供如答辯暨爭點整理狀證三所示之不動產（見本院卷第34頁至第26頁），為被上訴人設定系爭抵押權為擔保，上訴人均為抵押人。
（三）上訴人依系爭借貸契約，應分期攤還系爭借款，若未依系爭借貸契約攤還，所有債務視為全部到期。
（四）上訴人僅攤繳系爭借款至93年12月14日止，尚欠本金253萬6949元。
（五）乙○○曾向被上訴人表示：願意清償253萬6949元，而要求被上訴人塗銷系爭抵押權。
（六）甲○○另外積欠被上訴人本金2000萬元之連帶保證債務（下簡稱系爭保證債務）。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第23頁、第65頁）之借據（下稱系爭借據）、系爭抵押契約、他項權利證明書、不動產登記謄本、保證書（均影本）附卷可稽（見原審卷第4頁、本院卷第32頁至第44頁、第46頁至第51頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年1月23日、2月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）上訴人主張依民法第235條但書規定，已發生提出給付之效力，有無理由？
（二）上訴人主張被上訴人受領遲延，而無須負擔遲延利息及違約金，有無理由？
（三）系爭抵押權擔保之範圍，是否僅限於系爭借貸契約，或者包括系爭保證債務？系爭約定事項之真意為何？是否因顯失公平而無效？
六、茲分別論述如下
（一）上訴人辯以：依民法第235條但書規定，伊已發生提出給付之效力云云，尚不足取。
１、上訴人辯以：上訴人非不願清償系爭借款，而係被上訴人對乙○○屢次提出之清償予以拒絕。其拒絕之原因，係不同意於上訴人清償時，被上訴人同時負有出具清償證明予上訴人辦理塗銷系爭抵押權之義務。是依民法第235條但書規定，乙○○所為之清償通知，業已發生提出之效力云云。
２、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條定有明文。蓋債權人於債務人履行債務以前，既經預示拒絕受領之意思，則債務人即使實行現實提出，亦屬徒勞。是所謂預示拒絕受領之意思，係指預示在清償期拒絕受領之意思通知。至所謂給付兼需債權人之行為，乃指債權人於受領行為以外，並需為其他協力之行為，債務人始得完成其給付也。
３、經查，被上訴人否認其有預示拒絕受領上訴人清償之意思通知等語（見本院卷第27頁、第85頁）。上訴人就被上訴人有預示拒絕受領意思通知之有利事實，自應負舉證之責，但上訴人僅空言主張，已非可採。況衡諸常情，上訴人就系爭借款之清償行為，毋庸被上訴人之協力行為。申言之，上訴人清償被上訴人253萬6949元，及如附表所示之利息、違約金，不必被上訴人為協力行為，上訴人即得完成其給付。揆諸上開說明，足徵上訴人辯稱：其得以準備給付之事情，通知被上訴人以代提出云云，不能採信，要屬彰彰明甚。
４、況且，上訴人依系爭借貸契約，應分期攤還系爭借款，若未依系爭借貸契約攤還，所有債務視為全部到期等情，為兩造所不爭執（見上四之（三）所示）。是故，上訴人倘未依系爭借貸契約攤還，所有借款債務即視為到期，即應負遲延責任。又上訴人對於僅攤繳系爭借款至93年12月14日止等事實，亦無異詞（見上四之（四）所載）。從而，上訴人已於93年12月14日即負債務遲延責任，如何尚得主張被上訴人受領遲延？再觀諸上訴人提出之申請書函（見原審卷第18頁至第20頁），分別作成於94年1月至同年5月，斯時上訴人早已負遲延責任，何得僅以片面附條件之書函，即令被上訴人負受領遲延責任？亦未見上訴人說明，更難採信其辯解。
５、至於乙○○雖曾向被上訴人表示願意清償253萬6949元，但要求被上訴人塗銷系爭抵押權；而被上訴人則復以：甲○○另外積欠被上訴人本金2000萬元系爭保證債務，亦為系爭抵押權效力所及，而拒絕同意塗銷系爭抵押權等情，亦為兩造所無異詞（分見上四之（五）（六）所示意旨）。職是，系爭抵押權之效力既及於系爭保證債務（其理由詳見下（三）所述），則上訴人願給付被上訴人253萬6949元及利息違約金，乃僅清償系爭借款，並未清償甲○○積欠被上訴人之系爭保證債務。是上訴人要求被上訴人出具清償證明及塗銷系爭抵押權登記，始願清償系爭借款，顯難認其業已提出給付。尤有甚者，縱上訴人對系爭抵押權之擔保範圍是否及於系爭保證債務尚有爭執，非不得另行起訴確認或依其他方式處理，豈有置系爭借貸契約於不顧，片面要求被上訴人需接受其以塗銷系爭抵押權為條件，始願清償系爭借款之理？申言之，倘上訴人認系爭抵押權之擔保範圍不及於系爭保證債務，亦應依系爭借貸契約之約定，清償系爭借款，再另行處理塗銷系爭抵押權之事宜。由是以觀，顯見乙○○上揭所辯，亦不能解免上訴人就系爭借款之給付遲延責任，至為明悉。
６、綜此可見，上訴人辯以：依民法第235條但書規定，伊已發生提出給付之效力云云，自非可採。
（二）上訴人主張被上訴人受領遲延，而無須負擔遲延利息及違約金云云，亦無理由。
１、上訴人復辯以：上訴人既已將準備給付之事情，通知被上訴人，則屬已合法提出債之給付，自不生給付遲延之情事，當無須負擔遲延利息及違約金云云。
２、債權人對於已提出給付拒絕受領或不能受領者，自提出時負遲延責任，固為民法第234條所明定，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨於適當處所及時期實行提出給付者而言（最高法院48年台上字第271號判例）。
３、經查，上訴人所辯：已發生提出給付效力，而被上訴人負受領遲延責任云云，並非可採，業如上（一）所述。從而，上訴人僅空言要求被上訴人出具清償證明及塗銷系爭抵押權登記，要難認其已依系爭借貸契約債之本旨清償，自難令被上訴人負受領遲延責任，至為明確。是故，被上訴人主張：乙○○僅表示願意清償，惟未提出任何現實給付，亦未於任何處所實行提出給付等語（見本院卷第27頁、第85頁），即堪予採信。
４、況上訴人既自承：僅攤繳系爭借款至93年12月14日止（見上四之（四）所示）。是依系爭借據第5條之約定（見本院卷第32頁），上訴人已喪失期限利益，上訴人應自違約時起負遲延利息及違約金，更為灼然。
５、準此足徵，上訴人主張被上訴人受領遲延，而無須負擔遲延利息及違約金云云，亦無理由。
（三）系爭抵押權擔保之範圍，不限於系爭借貸契約。換言之，應包括甲○○之系爭保證債務。至系爭約定事項尚無因顯失公平而無效之情事。
１、按最高限額抵押權之意義，係擔保現在及未來將來發生之債權，其債權額在結算前並不確定，抵押權係以實際發生之債權為準（最高法院62年台上字第776號判例參照）。
復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法固應經登記始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決議意旨參照）。
２、經查，依系爭約定事項載明：上訴人提供不動產之抵押物所擔保之範圍，包括上訴人對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在系爭契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償等情（見本院卷第33頁）。查系爭抵押權所擔保之債務範圍，既包括上訴人對被上訴人之保證債務，且於聲請系爭抵押權登記時所提出之系爭抵押契約附件系爭約定事項有所載明，則揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之範圍，自包括甲○○之系爭保證債務在內，應可確定。
３、再者，系爭抵押權設定將擔保範圍不僅限於系爭借貸契約之系爭借款，尚包括甲○○對被上訴人所負系爭保證債務之約定，是否應認系爭約定事項顯失公平而無效？上訴人固曾主張系爭契約書有消費者保護法之適用云云。惟查，消費者保護法係於民國83年1月11日始經總統公布施行，消費者保護法施行細則係行政院於83年11月2日發布施行，依消費者保護法第64條規定，該法係自公布日施行，而同法施行細則第43條亦規定該施行細則自發布日施行，而兩造係於77年1月25日簽訂系爭契約書，並77年2月8日即完成抵押權設定手續等情（分見本院卷第34頁、第37頁）。是故，兩造簽訂系爭抵押契約時，消費者保護法尚未公布施行，應無該法之適用。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文，而被上訴人係以定型化契約型式與上訴人簽訂系爭抵押契約及系爭約定事項，則本諸我民法所採之誠實信用原則，縱令在消費者保護法公布施行前所簽訂之定型化契約，有關基於誠實信用而解釋定型化契約之原則，仍有其適用。是則，系爭抵押契約有關擔保借款債務以外之其他債務，尤其是包括保證債務之約定，是否因違反誠實信用方法或違背定型化契約相關解釋原則而應認為無效，亦即是否如上訴人所主張係屬顯失公平情事，則應就我民法誠實信用原則之探討、最高限額抵押權之本質及社會機能、定型化契約之解釋等綜合為探討，始可判斷系爭抵押權就擔保範圍及於保證債務是否可解為無效。
４、再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。蓋最高限額抵押權係因應現代工商社會，就銀行與客戶間之信用授受，經銷商與製造商、批發商與零售商之交易往來，往往具有繼續性及經常性，倘仍依普通抵押權逐筆設定，將不勝其煩，徒增勞費，對講求交易迅速與安全之現代社會交易活動，亦產生極大之妨害。因此，如設定一個抵押權，即可擔保現在及將來發生之不特定債權，只須於當事人預定之範圍內均可擔保之制度，即為現代交易所需求，最高限額抵押權之制度應運而生。從而，最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，蓋因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，是當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍是否可認為違反誠實信用方法而可認為無效，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務，而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。申言之，若因侵權行為或不當得利所負擔之債務，因多屬偶發性之債務，非其所能預測或控制，若制定定型化契約者本於優勢地位，將此部分債務列入抵押權之擔保範圍，固可解為違反誠實信用方法，造成抵押人或債務人所不能控制之危險而無效。惟就保證債務是否即可為相同之解釋？則不能一概而論。
５、查系爭抵押權所擔保包括之系爭保證債務，不僅於系爭約定事項有明確記載，且非屬於概括之擔保範圍。況保證者，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約。足見保證契約繫乎為保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若保證人認為他方（即債權人）之債務人信用不佳，不欲負擔保證責任，自得不與他方簽訂保證契約。職是之故，系爭保證債務並非甲○○不可預期或無法控制之債務。且如上所述，最高限額抵押權之擔保債權本具有其不特定性，亦具有某程度之不可預測性，縱令所擔保為債務人之借款債務，因系爭抵押權設定後，於存續期間內所發生借款債務，只要在擔保限額內，均為抵押權擔保範圍，自非必為抵押人所知悉，對抵押人同有負擔不可預期債務之可能，自不能僅以此為由，即謂此項就擔保系爭保證債務之約定，係違反誠實信用原則而無效。
６、再者，系爭約定事項既已載明包括將來保證債務之擔保，是其文義並無任何不明確或使上訴人無從認識或理解之情事，當無因契約條款有疑義應為有利消費者解釋之定型化契約解釋原則之適用。況系爭約定事項關於擔保範圍之約定，係列於系爭約定事項之首，甚為明顯，亦符合定型化契約就契約重要事項記載之原則，難謂被上訴人有何違反誠實信用方法，此與部分定型化契約制定者，常將約定之重要事項故以較小之字體記載，或置於契約不明顯處，甚至以不明確記載之概括之方式為之，顯不相同。故從定型化契約解釋原則，亦難認被上訴人有何違反誠實信用原則或顯然違反平等互惠原則，而有對上訴人顯失公平之情事，自無從遽認上開就擔保範圍包括系爭保證債務之約定無效。
７、尤有甚者，金融機構決定借款時，除考量借款人本身之信用及其提出擔保物價值外，亦考量保證人（含連帶保證人）之財力等為判斷。查被上訴人於金沙國際興業股份有限公司（下簡金沙公司）向其借款（見本院卷第58頁至第61頁之支付命令影本所示），而甲○○為連帶保證人時，當已考量甲○○之財力因素，即包含系爭抵押權之擔保範圍，始為核貸。申言之，金融業之授信貸款，皆有其計算基礎、成本因素及風險評估，此當為甲○○擔任金沙公司與被上訴人間借貸契約之連帶保證人所明知。由是以觀，上訴人竟於事後主張系爭約定事項無效，除悖於常理外，亦恐將使金融業遭遇不可測之風險，要非可採。
８、上訴人另辯以：丁○○於訂立系爭抵押權時，並未告知上訴人設定抵押權之類型，僅言明向被上訴人借款需提供不動產作為抵押云云。然查，證人丁○○結稱「（問：你有無告訴上訴人本件要設定最高限額抵押權？）我不是主辦人員，所以我不記得。」「（問：被上訴人當時有無辦理非最高限額抵押權之抵押權？）據我所知，都是本金最高限額抵押權。」等語（見本院卷第66頁），由是以觀，上訴人上揭所辯，要不能用丁○○之證言以證明為實在。況衡諸常情，系爭抵押權係屬最高限額抵押權，各項相關文件記載甚明，上訴人空言否認知悉，尤非可信。又是否與被上訴人成立系爭抵押契約、系爭借貸契約、連帶保證契約（乙○○與被上訴間），上訴人顯非全無選擇之餘地，要難認系爭約定事項有顯失公平之處。因此，上訴人以系爭約定事項有民法第247條之1第2款、第4款情事，應認顯失公平而無效云云，亦非可採。
９、準此，系爭抵押權擔保之範圍，既包括系爭保證債務，而系爭約定事項，復未違反最高限額抵押權之社會機能、定型化契約解釋原則，被上訴人將此部分債務列入系爭抵押權擔保範圍，亦未違反誠實信用方法，則系爭保證債務列入擔保範圍之約定，自應認屬有效，上訴人主張系爭約定事項無效云云，自非可取。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。是故，上訴人自得分別依系爭借貸契約、連帶保證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付253萬6949元及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。是則，原審判命上訴人如數給付，並分別依兩造之聲明，為附條件之假執行、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第3項後段關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳佰伍拾叁萬陸仟玖佰肆拾玖元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，附此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年4月26日
民事第14庭審判長法官許正順
法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月27日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。