裁判字號：最高法院97年台上字第2005號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二００五號上訴人甲○○選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度上訴字第三六九二號，起訴及追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第五五Ｏ二、一九四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人連續販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，量處有期徒刑十一年，並宣告相關之從刑；另維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，量處有期徒刑八年，並宣告相關從刑之判決，駁回上訴人關於該部分之第二審上訴；主刑部分復與已確定之恐嚇危害安全罪所處之刑（有期徒刑四月，減為有期徒刑二月），定應執行之刑為有期徒刑十五年；已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑十一年，另已確定之恐嚇危害安全罪依前揭減刑條例減得之刑為有期徒刑二月，合併定應執行刑最長應僅為有期徒刑十一年二月，原審竟定應執行之刑為有期徒刑十五年，適用法則已有不當。㈡、證人 羅秀雯 、 吳佳慧 之證言先後不一，且吳佳慧係因上訴人舉發其冒名應訊而挾怨報復，原審 採渠 等證言資為不利於上訴人之論據，容有未合。㈢、上訴人於審理中聲請傳喚證人 林信智 ，原審未予傳喚調查，且未使上訴人於審理中有踐行詰問羅秀雯之機會，同有未洽。㈣、上訴人有施用大麻習慣，扣案大麻純係供己施用，原審認係意圖販賣而持有，理由有欠完備云云。
惟查：合於併罰之數罪，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑，為刑法第五十一條第五款前段、第五十三條所明定。原審分別論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，各量處有期徒刑十一年、八年，經與已確定之恐嚇危害安全罪所減得之有期徒刑二月併合處罰，依首揭規定，應於有期徒刑十一年以上、十九年二月以下，定其應執行刑，原判決定其應執行之刑為有期徒刑十五年，於法自無不合，上訴意旨㈠指上訴人所犯數罪，合併定應執行刑，最長應僅為有期徒刑十一年二月，洵屬誤解，自不得執為合法之第三審上訴理由。又採證認事係屬事實審法院之職權，如不違背經驗法則及論理法則，亦非法所不許。而證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，事實審法院依憑其前後供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決依憑證人吳佳慧偵審中之證詞、名家商務旅館經理羅秀雯偵查中之證詞、 張偉竣 、 薛理中 於審理中之證詞，扣案如原判決附表（下稱附表）一所示之甲基安非他命、海洛因、大麻、電子磅秤、分裝袋、夾鍊袋等物、法務部調查局關於扣案毒品之鑑定報告等證據資料，認定上訴人有本件販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，就上開證人供述證據之取捨、犯罪事實之認定，及上訴人所辯吳佳慧證詞係出於挾怨報復等語，係如何不足採取，已詳為論敘其理由。上訴意旨㈡、㈣就原審取捨證據之職權行使及已詳為論斷之事項，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，方足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。而未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，僅為未經完足調查之證據。基於當事人處分主義，當事人對於詰問權既有處分之權能，如已捨棄其詰問權之行使，事實審法院就被告以外之人於偵查中之陳述，仍得作為認定事實之判斷依據。原判決理由第三段之⑵、⑷已說明，羅秀雯、林信智均經傳喚而未到庭，上訴人捨棄傳喚羅秀雯，雖仍聲請傳喚林信智，然因事證已明，別無再予傳訊必要等詞，原審因而援採羅秀雯偵查中之證詞，資為論斷之依據，復認本件事實已臻明瞭，在客觀上亦不具傳喚林信智之必要性，而未為無益之調查，難謂有採證違誤或未盡調查職責之違法。上訴意旨㈢同非依據卷內資料所為指摘之適法上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審採證職權之行使及原判決已說明事項，徒憑片面意見，再事爭執，均不能認已具備第三審上訴之法定要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決理由第四段第㈢項，業已說明上訴人販賣第二級毒品罪，構成累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，依刑法第四十七條第一項規定，予以加重其刑之旨，是其後雖於第十六頁第一行所述「就其餘罰金刑之部分加重其刑」，漏列「有期徒刑」等字；另原判決援引為判決一部之附表一編號５，業已載明，第二級毒品大麻煙草二包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以沒收銷燬等詞，是其理由第五段第㈡項第一行，雖漏列「附表一編號５所示大麻煙草二包」，然此咸係文字之脫漏，尚不影響於全案情節及判決本旨，核屬事實審法院得以裁定更正之事項；上訴人另被訴恐嚇危害安全部分，不得上訴第三審法院，已確定；併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十日
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