裁判字號：最高法院97年台上字第1989號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九八九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第五二三七號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）警方並非自始即確知上訴人持有扣案槍、彈之事實，警方偵辦上訴人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於台北市○○街與長春路口逮捕上訴人，並當場查獲毒品時，根本未親身見聞上訴人持有扣案槍、彈之事實，亦無其他證人指證上訴人在台北縣三重市住處持有扣案槍、彈。警方唯一可據以「猜測」上訴人持有扣案槍、彈者，僅係於一個月前監聽到上訴人提及「帶狗」為友人討回公道等語，乃懷疑「狗」即係指槍枝，除此之外，警方從未就上訴人是否持有槍、彈提出其他可供合理懷疑之證據，直至上訴人供出「持有扣案槍、彈」及「扣案槍、彈放置於台北縣三重市住處」後，警方始確知上訴人持有扣案槍、彈之事實。則扣案槍、彈，係上訴人於警方偵辦伊違反毒品危害防制條例乙案中「主動」告知警方，進而帶同警方人員赴三重市住處取出扣案之槍、彈，自屬警方尚未發覺，非如原判決所稱警方於台北市○○街與長春路口查獲上訴人前，即已發覺上訴人持有扣案槍、彈，上訴人應已符合刑法第六十二條規定之自首要件。
（二）警方就其所稱「接獲線報」等語，並未提出任何證據以實其說，更無具體內容、範圍、對象足以證明，自不得以此否定上訴人已符合自首要件之事實。況且警方所稱之「接獲線報」，應係指上訴人涉嫌違反毒品危害防制條例乙案而言，與其是否持有扣案槍、彈之事實無關。（三）警方懷疑上訴人持有扣案槍、彈，乃依其辦案之敏感度及經驗，主觀認為上訴人可能涉嫌持有槍、彈；被告在監聽過程中，雖曾提及「帶狗」為友人討公道等語，惟此並非對上訴人涉嫌持有槍、彈乙事，產生合理可疑之確切證據，有類似本案之台灣士林地方法院九十六年度訴字第七二四號刑事判決可供參考，懇請鈞院依刑法第六十二條規定，將原量處之刑，減為有期徒刑為一年六月。（四）證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，且經當事人聲明以人證為證明方法，法院即應予以傳喚。而實情如何，自應待人證到場訊問，以資判斷。故法院於審理時，應傳喚證人，就其所證之事實為斟酌。原審未傳喚被告、證人，僅依憑上訴人於警詢之自白，即認定上訴人持有扣案槍、彈乙事，事前已由警方人員監聽得知，上訴人不符合自首之要件，顯屬違背證據法則等語。
惟查：原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審供認持有扣案槍、彈之自白、證人即查獲本案員警 吳健國 之證言、卷附內政部警政署刑事警察局民國九十六年三月五日刑鑑字第０九六００二五八一三號槍彈鑑定書一份、扣案之改造手槍一把及改造子彈三顆（經鑑驗試射一顆，餘二顆扣案）等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人主張其係自首云云，認非可採，詳予指駁（見原判決正本第三頁第一行至第四頁第三行）。復依憑調查證據之結果，於理由內說明：「證人即當場查獲上訴人之員警吳健國於原審（指第一審，下同）證稱：『原本是依台北地檢署核發的監聽票，在調查被告（即上訴人，下同）的毒品案件，從通訊監察的內容中發現被告的通話內容有提及槍枝的部分，所以在準備查緝毒品的過程時……也跟被告說明槍枝的部分，希望他能配合，被告就很配合的帶我們到他三重的家裡把槍枝拿出來……因為被告有一次提到他在淡水，他的朋友因為某種事情的糾紛，他要替他朋友討回公道，所以有跟他大哥報備說要帶狗出去遛狗，所謂的狗就是槍枝的代稱……伊從聽到監聽譯文到查獲時間隔大約一個月的時間……從譯文裡面被告講的內容研判，被告……持有手槍』，被告於原審審理時亦供稱：伊在電話中的確有這樣講說要帶狗去，帶狗去就是要帶槍去，查獲時證人問伊狗在哪裡，狗就是槍，伊自己知道意思……因為警察問伊狗的事，伊就認為沒有藏的必要，所以就帶警察他們去拿等語，足見員警於九十六年一月十八日晚上十時五十分許，在台北市○○區○○街與長春路口查獲被告之前，已經由合法通訊監察之內容，得知被告持有改造手槍之犯嫌，有偵查權限之警方既已得知被告非法持有改造槍彈之犯行，自應屬確切合理之可疑無訛，故警方已發覺被告及其持有槍彈之犯行，被告自不合乎自首之要件，尚不因警方當時無法確定被告置放槍械之地點，而有不同」。從形式上觀察，原判決並無判決不適用法則、採證違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已詳細敘明非可採納之自首辯解，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。而警方人員發覺上訴人未經許可持有扣案槍、彈之犯行，係經由合法之通訊監察得知，業據證人即查獲員警吳健國於第一審結證在卷（見第一審卷第二七頁至第二九頁），上訴意旨（二）執警方所稱之「接獲線報」，並未提出任何證據以實其說等語，指摘原判決違背法令，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又上訴人於原審審判期日已親身到庭，就本案為事實及法律上之辯論（見原審卷第二五頁至第二七頁），上訴意旨（四）以原審未傳喚被告（即上訴人）云云，指摘原判決採證違法，顯屬誤會。而原審審判長於審判期日，就上訴人被訴之事實為訊問前，詢問上訴人及其選任辯護人 郭承昌 律師：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第二六頁），上訴意旨（四）至法律審之本院，始又另執原審未再傳喚證人云云，指摘原判決證據調查未盡，自非適法。再依原判決確認之事實，警方人員於上訴人供認持有扣案槍、彈之前，即因經由合法之通訊監察，而對其非法持有槍、彈之嫌疑，有確切之根據而得為合理之可疑，並非員警單純主觀上之懷疑，本件情形與台灣士林地方法院九十六年度訴字第七二四號刑事判決所認定者，顯不相同，要難比附援引。上訴意旨（三）另執此指摘原判決有不適用法則之違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十一日
M