臺灣高等法院臺中分院91年度上更㈠字第23號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更㈠字第23號民事判決

裁判日期：民國92年07月15日

裁判案由：返還定金

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上更㈠字第二三號
上訴人乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二五九五號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與第一審及發回前本院歷審判決書記載相同者，予以援用外，補陳：㈠上訴人已於民國八十六年十二月二十六日寄存證信函通知被上訴人前來簽約，因
被上訴人未於期限內與上訴人簽約，故預約於八十六年十二月二十九日即已解除。在八十七年初，被上訴人叫 仲介來 轉告伊撕掉本件契約書，且定金願意讓伊沒收。
㈡本件定金之性質應屬於解約定金，即保留解除權而交付之定金，以定金為保留解除權之代價。
㈢上訴人已完成本件預約書中第二、三條約定事項，嗣上訴人於八十六年十二月四
日、同年月二十六日先後以存證信函告知被上訴人上情，並催告被上訴人簽訂買賣契約，前者係通知被上訴人應依約前來履行訂約義務，後者除通知被上訴人於同年月二十九日至 王昭章 代書處，依約簽訂買賣契約書外，並表示否則將不再催告即以被上訴人違約為由，沒收定金以資賠償。按不履行契約義務沒收定金，通常應解為對於給付定金之一方當事人所為保留解除權之約定，付定金當事人之一方如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，應認為已有約定保留契約解除權之行使，而發生契約解除之效力，是上訴人於上開催告雖未明示契約解除一語，惟由其內容記載被上訴人再不前來簽立本約，即不再催告，逕行沒收定金云云，堪認上訴人在存證信函，係為解除系爭預約之意思表示，而被上訴人未依期前去與上訴人簽定買賣本約，系爭買賣預約即為解除，且兩造間已無訂立本約之可能，應屬契約不能履行，而此項不能履行係可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第二百四十九條第二款之規定，定金不能請求返還，是被上訴人提出先備位聲明，欲請求返還定金或加倍返還，為無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，並請求傳訊證人甲○○及被上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡預備聲明：⑴上訴人應給付被上訴人新臺幣一百萬元，及自八十六年十月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵請准供擔保為假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前本院歷審判決書記載相同者，予以援用外，補陳：㈠系爭土地買賣預約書第六條約定：「現由買方預付訂（定）金新臺幣一百萬元正
，作為買賣訂（定）金」，依此記載，系爭款項係「預付」備作「買賣訂（定）金」，即係就買賣本約所預先交付之定金，然並未就該項定金之性質為約定，該項定金之作用，因本約尚未訂立，似應以其未有特別約定，而依民法第二百四十九條之規定，認其屬性為違約定金。茲上訴人係準備向訴外人 廖阿市 購買系爭土地後，轉賣被上訴人，惟上訴人與訴外人廖阿市間買賣契約已經訴外人廖阿市解除，嗣訴外人廖阿市已於八十八年間將土地別售他人，故系爭買賣本約如經訂立，上訴人依買賣契約所應履行使被上訴人取得所有權之出賣人義務，亦屬給付不能，被上訴人自得依民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人加倍返還系爭預付定金。
㈡次查，系爭定金即令因記載於預約書並與預約書之訂立同時給付，而解釋為係用
以擔保買賣本約成立之立約定金，惟因上訴人之給付已屬不能，且兩造預約約定「上訴人應負責產權清楚」之訂立本約條件已屬確定不能成就，亦即上訴人已不能履行訂立買賣本約之義務，上訴人亦負有加倍返還之義務。
㈢倘認被上訴人關於加倍返還定金之請求，尚無足取，則被上訴人本於解除契約後
回復原狀之法則，亦得請求上訴人附加自受領時起之利息返還已收款項。又上訴人關於系爭契約前此所為解除權之行使，倘均無效，則系爭土地既經原所有人別售並經他人建築轉賣，則兩造間就系爭土地已無從為買賣契約之訂立及履行，上訴人依民法第二百五十六條之規定，亦得解除契約，茲以九十一年七月二日民事答辯狀繕本之送達，重申解除契約之意思表示。此外，系爭款項係就將來買賣本約所預付，茲買賣本約已確定不能訂立，則預付定金之原因即已不復存在，被上訴人依不當得利之法則，亦得為相同之請求。
三、證據：除引用原審立證方法外，並提出土地登記簿謄本一份為證。
理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號判決意旨參照）。本件被上訴人在原審之先位聲明主張依民法第二百四十九條第三款請求上訴人加倍返還定金，備位聲明則主張依民法第二百五十九條第二款請求返還定金並附加自受領時起之利息，嗣於本院審理中，復主張併以不當得利之法律關係請求，就其訴訟標的及請求法院判決之事項以察，其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙上訴人等之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，自應予以准許。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。被上訴人於備位聲明所主張之訴訟標的係民法第二百五十九條之回復原狀請求權，而該條之請求權基礎乃契約解除時所產生，被上訴人先主張解除契約之依據為民法第二百五十四條，嗣又主張係依據同法第二百五十六條規定等語，乃係不變更訴訟標的而補充法律上之陳述（最高法院八十四年度臺上字第一八０九號判決意旨參照），依前開規定，並非訴之變更或追加，自無庸得上訴人之同意，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於八十六年十月九日與上訴人訂立土地買賣預約書，約定被上訴人向上訴人以新臺幣（下同）四千五百四十八萬元價金，購買訴外人廖阿市所有坐落臺中市○區○○段三二二之三、之四及之一六地號土地（以下簡稱系爭土地），被上訴人當即交付一百萬元作為定金，並約定上訴人於取得系爭土地所有權產權清楚後訂立買賣本約，嗣上訴人與訴外人廖阿市間之買賣契約，因上訴人遲延給付價金，經訴外人廖阿市解除契約，且訴外人廖阿市業將系爭土地別售他人並建築轉賣，系爭契約已確定不能履行，此不能履行係可歸責於受定金當事人即上訴人之事由，上訴人應加倍返還其所受之定金，爰本於民法第二百四十九條第三款之規定，先位聲明請求上訴人應返還加倍之定金二百萬元，並加計法定遲延利息。㈡如認為先位聲明無理由，然⑴本件上訴人因遲未取得系爭土地所有權，致無法與伊訂立買賣本約，伊已分別於八十六年十二月五日、同年月二十二日定期催告上訴人履行契約仍未果，依亦得依民法第二百五十四條規定解除契約，爰以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，依民法第二百五十九條第二款規定，上訴人應返還上開定金一百萬元，並自受領時起附加利息；⑵另系爭土地既經訴外人廖阿市別售他人，致兩造無從為買賣契約之訂立及履行，被上訴人依民法第二百五十六條之規定，亦得解除契約，並以九十一年七月二日民事答辯狀之送達，為解約之意思表示，被上訴人亦得依民法第二百五十九條第二款之規定，為相同之請求；⑶又本件買賣本約已確定不能訂立，則預付定金之原因即已不復存在，被上訴人依不當得利之法則，亦得請求上訴人返還定金一百萬元等語，爰預備聲明，上訴人應給付一百萬元及其自八十六年十月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請求宣告假執行。
三、上訴人則以：上訴人於收受被上訴人交付之定金一百萬元後，於八十六年十一月二十七日前即完成兩造買賣預約書中之義務，是被上訴人評估該土地買貴了，遲遲不來簽訂本約，上訴人不得已於八十六年十二月四日先以存證信函通知被上訴人，又於同年月七日囑訴外人甲○○找被上訴人簽約，再於同年月二十六日發存證信函予被上訴人簽訂正式契約，但被上訴人並未前來簽約，上訴人即於同年月二十九日解除契約，並沒收被上訴人之定金等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張兩造於八十六年十月九日訂立系爭土地買賣預約書，約定買賣標的物為訴外人廖阿市所有之坐落臺中市○區○○段三二二之三、之四及之一六地號土地，被上訴人並已給付上訴人定金一百萬元，上訴人應於系爭土地產權清楚後與被上訴人訂立買賣本約一節，為上訴人所不爭執，並有該土地買賣預約書及土地登記謄本等件可證（見原審卷第八、九、十八至二二頁），堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院著有六十一年臺上字第九六四號判例可資參照。查兩造所訂立之土地買賣預約書第五條約定：「雙方現簽訂買賣預約書予以上第二、三條處理完畢後，正式簽定買賣契約書」，足見兩造就本件買賣之標的及價金雖已為約定，然尚待土地買賣預約書中所約定之第二條、第三條事項辦妥後，正式簽定買賣契約書，應為兩造之共識，且此為兩造主觀上均認為必要之點；又兩造於上開土地買賣預約書約定買賣價金為四千五百四十八萬元，如此鉅款，復未約定何時給付、如何給付，亦與一般不動產本約均就價金給付方式及時期詳為約定之常情不同，另參酌被上訴人之催告函記載：「．．．請台端於函到壹週內完成上開工作，前來訂立買賣契約，否則解除原買賣契約（見原審卷十四頁反面）及上訴人之催告函記載：「敬請台端於函到並謹定於．．．．．主動親自至 王昭華 代書處雙方依約定式簽定買賣契約書」（見原審卷五九頁），雙方均在催告對方簽立本約，是本件應認為兩造間成立買賣系爭土地之預約，而買賣本約尚未成立，合先敘明。
六、關於被上訴人先位聲明部分：被上訴人主張上訴人與訴外人廖阿市間之系爭土地買賣契約已經解除，事實上無從訂立本約，此係可歸責於上訴人之事由，上訴人應加倍返還定金云云，為上訴人所否認，辯稱：實則是被上訴人評估該土地買貴了，遲遲不來簽訂本約，上訴人不得已於八十六年十二月四日先以存證信函通知被上訴人，又於同年月七日囑甲○○找被上訴人簽約，再於同年月二十六日發存證信函催告被上訴人簽訂正式契約，但被上訴人並未前來簽約，上訴人即於同月二十九日以存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，其後訴外人廖阿市始於八十七年十月十九日對伊解除契約，故該契約因嗣後廖阿市對伊解除契約，因而無從訂立本約，其責任在於被上訴人，係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人無權要求加倍返還定金等語。故本件究竟兩造訂立買賣預約後，遲不訂立本約，是否有可歸責於當事人之一造不能履行之事由首應釐清。經查：
㈠依兩造不爭執之土地買賣預約書記載：賣方即上訴人負責指定建築線及鑑界，並
負責產權清楚，所需費用由買方即被上訴人負擔（第二條），買方如須鄰地即坐落同段三一八之一五七號土地合併時，賣方須負責以每坪十六萬取得給買方，否則本合約無效（第三條），現有地上物賣方負責拆除及清運點交給買方（第四條），於第二、三條處理完畢後，正式簽定本約（第五條），可知上訴人於訂立本約前應完成之事項係指：⑴指定建築線及鑑界，⑵負責產權清楚，⑶被上訴人如須鄰地即坐落同段三一八之一五三號土地合併時，上訴人須負責以每坪十六萬取得給被上訴人。關於上訴人已否完成預約第二、三條事項，為兩造主要爭執點。被上訴人雖於八十六年十二月五日以中管局第十七支局存證信函表示上訴人未依約於八十六年十月二十六日未完成⑴指定建築線及鑑界、⑵拆除地上物、⑶尚未取得系爭土地所有權、產權未清楚（見原審卷十四頁），而催告上訴人應於收到存證信函一週內完成上開事項否則解除契約。復於八十六年十二月二十二日再以存證信函表示限上訴人一週內依約履行，逾期即予解除契約（見原審卷第十六頁）。茲就被上訴人主張上訴人未完成之部分分述如次：
⑴指定建築線及鑑界部分：查上訴人主張已於八十六年十一月二十七日前完成指定
建築線及鑑界一節，為被上訴人所不爭執（見原審卷第一四七頁），並有上訴人提出之臺中市政府核發之現有道路建築線示意圖、測量成果圖附卷可稽（見原審卷第一五四至一五六頁），是上訴人主張已完成指定建築線及鑑界乙節，堪信為真實。
⑵拆除地上物部分：上訴人應負責拆除地上物及清運一節，固規定於本件土地買賣
預約書中，惟並非簽訂本約之前提條件（見第五條規定意旨），況上訴人主張已依約拆除清運完畢，並提出被上訴人所不爭執之八十六年十月二十三日估價單一紙為證（見原審卷第九十頁），足認被上訴人主張該項清運工作未完成一節，核與事實不符。
⑶尚未取得系爭土地所有權及產權未清楚部分：被上訴人主張產權清楚係指系爭土
地無任負擔而言，此由民法第三百四十九條權利瑕疵擔保之規定，可見一般，又縱認為無產權不清之問題，然上訴人應將系爭土地之抵押權、地上權設定登記予以塗銷，但上訴人尚未塗銷，且上訴人亦未取得系爭土地之所有權顯與預約本旨相違云云。惟按兩造於訂立預約時，由土地買賣預約書所載明之系爭土地現所有權人為廖阿市一節，足認被上訴人已知悉上訴人並非系爭土地之所有權人，又上訴人早於八十六年十月三日即與訴外人廖阿市就系爭土地訂立買賣契約，於該買賣契約第一條亦約定：上訴人可任意指定登記權利人或稅籍名義人，訴外人廖阿市不得異議等語，上訴人並已支付第一、二期款共二百八十萬元之價金，亦有上訴人提出之該買賣契約書一紙在卷可稽（見原審卷第四八頁至五一頁），並經訴外人廖阿市於原審到庭結證屬實（見同卷第四四頁），因之；上訴人僅須負責將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人即可，不以上訴人須先取得系爭土地之所有權為必要；又系爭土地固有訴外人保證責任臺中市第九信用合作社之抵押權設定登記，惟兩造間系爭土地買賣總價金約定為四千五百四十八萬元，而依土地登記謄本所載，該抵押權為最高限額抵押權二千四百萬元，該抵押權設定登記，如未予塗銷，被上訴人亦可由買賣價金中扣除，於買賣實務上，抵押權設定登記縱不塗銷，亦不影響系爭土地所有權移轉登記；又系爭土地上雖亦經訴外人保證責任臺中市第九信用合作社設定地上權（見原審卷第二二頁），惟上訴人於與訴外人廖阿市訂立買賣契約書後，即要求訴外人廖阿市必須取得保證責任臺中市第九信用合作社拋棄優先購買權同意書一節，已經證人即訴外人廖阿市之子 廖鎮森 於原審時結證屬實（見原審卷第一二五頁），並有該社於八十六年十一月十五日出具之拋棄優先購買權同意書一紙附卷足憑（見原審卷第一二八頁），故系爭土地上之地上權亦不妨礙所有權移轉登記。足見兩造間所約定之產權清楚一節，應均非指上開事項，被上訴人以上訴人尚未取得系爭土地所有權，及系爭土地上之抵押權、地上權設定登記尚未塗銷，而認產權尚未清楚云云，自非可採。
⑷綜上，上訴人已完成指定建築線及鑑界工作，且系爭土地上之抵押權並不影響所
有權之移轉登記，地上權人又已出具拋棄優先購買權同意書，系爭土地即可移轉登記予被上訴人，堪認上訴人已完成買賣預約書第二條事項，要無疑義。
⑸又上訴人亦已於八十六年十一月十二日價購鄰地即坐落同段三一八之之一五三地
號土地，有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地登記簿謄本（登記名義人為上訴人之嫂 蔡秀美 ）附卷可稽（見原審卷第一五０至第一五三頁、本院前審卷第一九０頁），則上訴人亦已完成買賣預約書第三條約定事項。
⑹再者，被上訴人雖以前開存證信函表示依約上訴人應於八十六年十月二十六日完
成買賣預約書所訂第二、三條之事項，惟上訴人否認兩造曾有此約定，且遍觀上開買賣預約書並無關於前開事項履行期限之約定，被上訴人復未舉證以實其說，自難認被上訴人主張有履行期限之說為真。
⑺從而被上訴人主張上訴人未於期限內完成買賣預約書第二、三條事項云云，即不
足採。上訴人主張已於八十六年十一月二十七日前完成本件土地買賣預約書第二、三條（含第四條）之義務等情，堪信為真實。
㈡上訴人主張於八十六年十一月二十七日前完成本件土地買賣預約書第二、三條義
務後，於八十六年十二月四日以臺中英才郵局存證信函四七九九催告被上訴人於收受該函後二十四小時內前來簽訂買賣契約（本約）、復於同年月二十六日以臺中英才郵局存證信函第五０二一號告知被上訴人：「謹定於八十六年十二月二十九日下午三時主動親自至王昭章代書處双方依約正式簽定買賣契約書，否則本人將不再催告，即以臺端違約為由，並沒收臺端原先給付之定金新臺幣壹佰萬元」（見原審卷第五二至五九頁）。被上訴人則不否認有收受上開存證信函，亦未於該函所定期限與上訴人訂立買賣本約，僅辯稱上訴人尚未完成土地買賣預約書第
二、三條之事項，惟此抗辯不足採，業如前述，經查：⑴定金以其作用之不同，通常可分為下列各項：①成約定金：即以定金之交付，為
契約之成立要件；②證約定金：即以定金之交付，證明契約之成立者；③違約定金：即以定金作為不履行契約之損害賠償者，此種定金，付定金當事人不履行契約時，對方得沒收定金；若受定金當事人不履行契約時，須加倍返還其定金；④解約定金：即以定金為自由解除契約之代價者，此種定金，付定金當事人得拋棄定金，而解除契約，受定金當事人亦得加倍償還其定金，以解除契約；⑤立約定金，又曰猶豫定金，即在契約成立以前交付定金，用以擔保契約之成立，如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不成立契約，即應加倍返還定金。立約定金既係在契約成立以前所支付定金，用以擔保主契約之成立，此與成約定金、證約定金、違約定金、解約定金均係為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，尚屬有間。
⑵觀諸兩造買賣預約書第六條約定：買賣雙方同意，現由買方預付訂（定）金新臺
幣一百萬元正，作為買賣訂（定）金等語，並未就該定金之作用詳為約定，且兩造亦未另行口頭約定該定金之性質，復為兩造所不爭，惟查本件既屬預約，被上訴人於主契約（即本約）成立前，即交付定金，其目的應非擔保主契約之履行，而應係為擔保主契約之成立，其性質應屬立約定金。且兩造迄未訂立正式買賣契約，主契約並不存在，上訴人主張本件定金之性質為解約定金及被上訴人主張該定金為違約定金，均無足採。
⑶又按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，即不發生付定金當事人或受定金
當事人為債權人或債務人之問題，自無契約履行或不能履行可言，惟定金契約訂定後成立本契約時，定金之效力有民法第二百四十九條之適用；本契約如未成立，則視其所以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人之事由所致，分別類推適用民法第二百四十九條第二至四款規定（見 孫森焱 民法債篇總則下冊、九十年十月修訂版第七一八、七一九頁、七十一年三月十三日司法院第一期司法業務研究會結論）。
⑷查上訴人先後於八十六年十二月四日、同年月二十六日以存證信函二次催告被上
訴人訂立買賣本約，其中第二次催告時並表明：「謹定於八十六年十二月二十九日下午三時主動親自至王昭章代書處雙方依約正式簽定買賣契約書，否則本人將不再催告即以臺端違約為由，並沒收臺端原先給付之定金新臺幣一百萬元以資賠償」（見原審卷第五九頁）等語，雖上訴人主張上開存證信函之意思表示含有解除土地買賣預約之意，然此為被上訴人所否認，查觀諸此段文字，僅表明如被上訴人未依期訂立本約時，將沒收定金之意，而未有任何關於「將併解除契約」之文字，且本件定金之性質為立約定金，並非解約定金，已如前述，故上訴人主張兩造之買賣預約已於八十六年十二月二十九日被上訴人未前往訂立買賣本約時即已解除云云，即屬無據，被上訴人主張該存證信函並無解約之效力，核屬可採。惟按民法第二百四十九條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，最高法院著有六十三年臺上字第二三六七號判例可資參照。由此以觀，依民法第二百四十九條第二款規定主張沒收定金時，並不以契約已解除為必要。是上訴人縱未行使解除權，惟如有因可歸責於被上訴人之事由致本約未能成立，仍無礙於上訴人主張類推適用民法第二百四十九條第二款沒收被上訴人之定金之權利。
⑸再查，上訴人已完成土地買賣預約書第二、三條之事項，已如前述，依該預約書
第五條之約定，兩造即應負有訂立買賣本約之義務。上訴人主張其已以上開二份存證信函催告被上訴人限期簽訂買賣本約，惟被上訴人於收受上開二份存證信函後，並未於上訴人所定期限履行訂立本約之義務等情，為被上訴人所不否認，足證兩造之買賣本約未能成立之原因，係因被上訴人拒絕訂立所致，被上訴人即有可歸責事由，應類推適用民法第二百四十九條第二款之規定，被上訴人即不得請求返還定金，上訴人之抗辯顯屬有據。
⑹被上訴人雖另主張系爭土地嗣後已經訴外人廖阿市以上訴人未續為給付買賣價金
，於八十九年十月十九日以存證信函通知上訴人解除其間所訂定之買賣契約，並提出該存證信函一份為證（見原審卷第十一至十三頁），而以上訴人已無法履行取得系爭土地所有權之義務，兩造間之預約及依預約所應訂立之買賣契約，均已不能履行，認係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，而主張依民法第二百四十九條第三款規定加倍返還定金云云。惟查兩造所訂立之土地買賣預約書為預約性質，已如前述，故在審酌本件是否得類推適用民法第二百四十九條第二至四款所規定之情形時，應就定金所依附之契約，亦即土地賣買預約書而為觀察。而本件土地買賣預約書之當事人義務，係指簽訂正式買賣契約書（本約）而言，茍當事人之一方有此義務之違反，即屬就本約之未能成立有歸責之原因，而非以買賣標的物所有權之是否得以移轉或價金之能否交付等本約之義務決定當事人之一方是否有可歸責之事由。本件土地買賣本約之未能成立，是因可歸責於被上訴人之事由所致，業如前述，至被上訴人所主張上訴人與訴外人廖阿市間之買賣契約已經訴外人廖阿市解除致生不能履行（無法取得所有權）之狀態云云，則係依本約之內容主張權利，惟本件既尚未訂立買賣本約，被上訴人自無由依據買賣本約主張上訴人履行不能，而請求加倍返還定金，被上訴人此部分主張，自無足取。
七、關於被上訴人預備聲明部分：㈠被上訴人另主張於八十六年十二月五日、同年月二十二日即以郵局存證信函催告
上訴人：應於八十六年十月二十六日完成指定建築線、及鑑界，並負責產權清楚、與拆除、清運地上物，以備訂立買賣契約，惟上訴人並未依期履行，而給付遲延，茲以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，再依民法第二百五十九條請求回復原狀云云，為上訴人所否認。經查兩造並未曾約定應於八十六年十月二十六日完成前開事項等情，如前所述，則被上訴人要求上開事項應於八十六年十月二十六日完成一節，即屬無據。復核本件土地買賣預約書係八十六年十月九日簽訂，上訴人於八十六年十一月二十七日即完成上開負責事項（含土地買賣預約書第四條所定拆除清運地上物之義務），已如上述，此期間堪認係完成上開工作之合理期間。上訴人於完成上開事項並通知被上訴人訂立本約時，被上訴人猶以上開存證信函以上訴人未完成上開約定事項，催告上訴人應於函到一週內完成，否則解除預約云云，被上訴人上開之催告因與事實不符，自不生催告之效力。被上訴人繼而以上訴人給付遲延為由，主張以本件起訴狀繕本之送達為解除預約之意思表示，惟上訴人既無給付遲延之事由，被上訴人主張依民法第二百五十四條之規定行使法定解除權，亦屬無據。
㈡又被上訴人主張：系爭土地既經原所有人別售並經他人建築轉賣，則兩造間就系
爭土地已無從為買賣契約之訂立及履行，上訴人依民法第二百五十六條之規定，亦得解除預約，並以九十一年七月二日民事答辯狀繕本之送達，重申解除契約之意思表示云云。惟查買賣契約為債權契約，其契約之成立不以出賣人就買賣標的物有處分權為必要，故縱系爭土地之所有權業經訴外人廖阿市移轉登記為他人所有，上訴人將來恐無法依買賣本約履行移轉所有權予被上訴人之義務，惟此仍無礙於兩造買賣本約之訂立，故兩造之買賣本約並無不能訂立之情形。而被上訴人尚無法依據買賣本約主張上訴人不能履行本約之移轉土地所有權義務乙節，已如前述，故被上訴人主張上訴人有民法第二百二十六條所定因可歸責於上訴人之事由，致無從為買賣本約之訂立與履行之情形，其得依同法第二百五十六條之規定，解除本件買賣預約，再依同法第二百五十九條第二款規定請求返還定金云云，殊難憑採。兩造間之土地買賣預約，既未經上訴人行使解除權，被上訴人主張依民法第二百五十四條及第二百五十六條之規定解除契約亦均不合法，不生解約之效力，則前開預約仍有效存在。從而被上訴人主張兩造土地買賣預約已解除，而爰依民法第二百五十九條第二款回復原狀之規定，請求上訴人應償還所受領之一百萬元，並附加自受領時起之利息，亦為無理由。
㈢上訴人於本院另主張一百萬元定金係就將來買賣本約所預付，茲買賣本約已確定
不能訂立，則預付定金之原因即已不復存在，被上訴人依不當得利之法則，亦得請求上訴人返還一百萬元云云。惟查兩造之土地買賣預約均未經合法解除現仍有效存在，已如前述，是上訴人收受該一百萬元定金，即有法律上之原因，顯與民法第一百七十九條不當得利之要件有間，被上訴人依此請求上訴人返還定金，亦無理由。
八、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人應應加倍返還定金二百萬元，備位之訴以同法第二百五十九條解除契約回復原狀規定、同法第一百七十九條不當得利規定，訴請上訴人應返還定金一百萬元，並自受領時起之利息，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回，原審認兩造所訂買賣預約因可歸責於受定金之上訴人事由，致不能履行，以被上訴人先位之訴，核屬有據，判決上訴人應給付被上訴人二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，而認備位之訴無庸再予審究，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
九、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十五日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十二年七月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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