裁判字號：最高法院91年台上字第635號民事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：返還定金
最高法院民事判決九十一年度台上字第六三五號
上訴人乙○○訴訟代理人 吳志清 律師被上訴人甲○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（八十八年度上字第三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十六年十月九日與被上訴人訂立土地買賣預約書，以新臺幣（下同）四千五百四十八萬元，向被上訴人購買訴外人 廖阿市 所有坐落臺中市○區○○段三二二之三號、三二二之四號及三二二之一六號土地，業經交付被上訴人一百萬元作為定金，並約定被上訴人於取得系爭土地所有權產權清楚後訂立買賣本約。嗣被上訴人與廖阿市間就系爭土地之買賣契約，因被上訴人遲延給付價金，經廖阿市解除契約，系爭買賣預約已確定不能履行，且此項不能履行之事由係可歸責於受定金之被上訴人，被上訴人應加倍返還所受之定金。又被上訴人因遲延取得系爭土地所有權，伊已分別於八十六年十二月五日、同年月二十二日催告履行未果，並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，依民法第二百五十九條第二款規定，被上訴人亦應返還上開定金一百萬元，及附加自受領時起之利息等情。爰先位聲明求為命被上訴人給付二百萬元，並加計法定遲延利息；備位聲明求為命被上訴人給付一百萬元，及自受領時起算計付利息之判決。
被上訴人則以：伊收受上訴人交付之定金一百萬元後，於八十六年十一月二十七日前即完成兩造買賣預約書中之義務，本件糾紛乃因上訴人評估系爭土地價金過高，遲遲不肯簽訂本約所致，伊於同年十二月四日先以存證信函通知上訴人，復於同年月七日囑託訴外人 賴祝平 找尋上訴人簽約，再於同年月二十六日以存證信函通知上訴人簽訂正式契約，上訴人均未前來簽約，不得已乃於同年月二十九日解除系爭買賣預約，並沒收上訴人之定金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：兩造訂立本件土地買賣預約時，系爭土地所有權人為廖阿市，依該預約書第二條、第三條及第五條約定，於被上訴人完成：⒈指定建築線及鑑界，並負責產權清楚，及⒉上訴人如須購買鄰地臺中市○區○○段三一八之一五三號土地合併時，被上訴人應負責以每坪十六萬元取得給予上訴人後，兩造再正式簽訂系爭土地之買賣本約。查上訴人於訂立上開預約書時已知被上訴人並非系爭土地之所有權人，又被上訴人早於八十六年十月三日即與訴外人廖阿市就系爭土地訂立買賣契約，其契約第一條約定，被上訴人可任意指定登記權利人或稅籍名義人，廖阿市不得異議等語，被上訴人並已支付第一、二期款共二百八十萬元，除有該買賣契約書可稽外，且經廖阿市結證屬實。因之，被上訴人僅須負責將系爭土地所有權移轉登記與上訴人即可，不須以其先取得系爭土地之所有權為必要。又系爭土地固有訴外人保證責任臺中市第九信用合作社之抵押權設定登記，惟兩造間系爭土地買賣總價金為四千五百四十八萬元，該抵押權登記僅最高限額二千四百萬元，縱未塗銷，上訴人亦可由買賣價金中扣除，不影響系爭土地所有權之移轉登記。足見兩造間約定之「產權清楚」一節，應非指上開事項，上訴人以被上訴人未取得系爭土地所有權，及土地上之抵押權設定登記未塗銷，認產權不清楚云云，自非可採。預約書第二條所謂「產權清楚」，應係指被上訴人完成指定建築線與鑑界之工作，及系爭土地可無障礙的移轉登記與上訴人等事項而言。經查被上訴人已於八十六年十一月二十七日完成指定建築線及鑑界，於同年月十二日價購鄰地即臺中市○區○○段三一八之一五三號土地，廖阿市並已應被上訴人之要求取得臺中市第九信用合作社拋棄優先購買權同意書，堪認被上訴人業已完成前述預約書第二、三條約定之事項。嗣被上訴人於八十六年十二月四日、同年月二十六日先後以郵局存證信函告知上訴人上情，並催告上訴人簽訂買賣契約，前者係通知上訴人應依約前來履行，後者除通知上訴人應於同年月二十九日至 王昭章 代書處，依約簽訂買賣契約書外，並表示否則將不再催告，即以上訴人違約為由，沒收系爭定金，以資賠償等語。按不履行契約義務沒收定金，通常應解為對於給付定金之一方當事人所為保留契約解除權之約定，付定金當事人之一方如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，應認為已有約定保留契約解除權之行使，而發生契約解除之效力。被上訴人於上開催告函雖未明示解除契約一語，惟由其內容記載上訴人再不前來簽立本約，即不再催告逕行沒收定金云云，堪認被上訴人該存證信函係為解除系爭預約之意思表示，上訴人未依期前去與被上訴人簽訂買賣本約，系爭買賣預約即為解除，兩造間已無訂立本約之可能，應屬契約不能履行，而此項不能履行係可歸責於上訴人之事由所致，依民法第二百四十九條第二款規定，定金不能請求返還，上訴人先位聲明訴請被上訴人加倍返還定金，為無理由。系爭預約書並未約定被上訴人應於八十六年十月二十六日完成指定建築線及鑑界，並負責產權清楚與拆除地上物，上訴人以存證信函要求被上訴人應於是日完成前開事項，即屬無據。系爭預約係八十六年十月九日簽訂，被上訴人於同年十一月二十七日即完成上開事項，已如上述，此期間堪認係完成該工作之合理期間。又被上訴人應負責拆除地上物及清運一節，固於系爭預約書中約定，惟並非簽訂本約之前提條件。況被上訴人辯稱其已依約拆除、清運完畢，並據提出估價單為證，足認上訴人主張該項清運工作未完成，與事實不符，其所為是項催告，自不生催告之效力，解除預約之意思表示，亦因系爭買賣預約早經被上訴人解除在先，兩造間已無契約可資解除，其備位依契約解除回復原狀之規定，訴請被上訴人返還定金並附加自受領時起之利息，亦無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。本件遍查系爭買賣預約書，並無上訴人違約被上訴人即得沒收定金之約定，原審未探求系爭買賣預約定金之性質，徒以上訴人不履行契約義務經被上訴人表示沒收定金，遽認兩造間有為保留契約解除權之約定，而未說明其依據，已屬可議。又依上述定金之性質觀之，並參以解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，為民法第二百五十八條第一項所明定，可知定金之沒收並不等同於契約之解除。原審謂受定金當事人因付定金當事人不履行契約義務而沒收定金，乃對於該付定金當事人所為保留契約解除權之約定，付定金當事人之一方如確有違約情事，經受定金當事人表示沒收定金時，即有約定保留契約解除權之行使，而發生解除契約之效力，進而認被上訴人於催告函雖未明示解除契約，惟由其內容記載上訴人再不前來簽立本約，即不再催告逕行沒收定金等語，係為解除系爭預約之意思表示，上訴人未依期前去與被上訴人簽訂買賣本約，系爭買賣預約書即為解除云云，因而為上訴人不利之判決，於法亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十三日