臺灣高等法院臺中分院94年度上更(二)字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院94年上更(二)字第9號民事判決

裁判日期：民國94年06月08日

裁判案由：返還定金

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上更㈡字第9號上訴人甲○○住台中市○區○○○街○○○號被上訴人乙○○住台中市○區○○街○○號訴訟代理人 吳志清 律師
住台中市○區○○路○○號上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國88年5月7日臺灣臺中地方法院87年度訴字第2595號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於94年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣貳百萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、程序方面：
一、按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第2百55條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第4百46條第1項、第2百55條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。」最高法院民國90年度台抗字第2號著有判決要旨足資參照。本件被上訴人在原審之先位聲明主張依民法第2百49條第3款請求上訴人加倍返還定金，備位聲明則主張依民法第2百59條第2款請求返還定金並附加自受領時起之利息，嗣於本院前審審理中，復主張併以不當得利之法律關係請求，就其訴訟標的及請求法院判決之事項以察，其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予以准許。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第2百56條定有明文。被上訴人於備位聲明所主張之訴訟標的，係民法第2百59條之回復原狀請求權，而該條之請求權基礎乃契約解除時所產生，被上訴人先主張解除契約之依據為民法第2百54條，嗣又主張係依據同法第2百56條規定等語，乃係不變更訴訟標的而補充法律上之陳述（最高法院84年度臺上字第1809號判決意旨參照），依前開規定，並非訴之變更或追加，自 無庸 得上訴人之同意，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠被上訴人於86年10月9日與上訴人訂立土地買賣預約書，
約定上訴人將其向訴外人 廖阿市 所購，坐落台中市○區○○段322之3、之4、之16等地號土地（下稱系爭土地），以新台幣（下同）4千5百48萬元價售被上訴人，被上訴人當即交付1百萬元作為定金，並約定上訴人取得前開土地所有權後訂立買賣本約。嗣上訴人與系爭土地所有人廖阿市間之買賣契約，因上訴人付價遲延遭該所有人解除契約，系爭契約已確定不能履行。按契約因可歸責於受訂金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第2百49條第3款定有明文。查上訴人就系爭土地，與廖阿市間之買賣契約既遭解除，即已確定不能取得所有權後與被上訴人訂立本約，亦無法使被上訴人直接取得所有權。從而兩造間系爭契約已不能履行，被上訴人自得依前引法條規定，請求加倍返還定金。又因上訴人遲未取得前開土地所有權，致無法與被上訴人訂立買賣本約，經被上訴人於86年12月5日具函定期催告上訴人履行契約未果，復於同年月22日再次定期催告，仍無結果，有存證信函影本2件可證。此等情形，被上訴人自得依民法第2百54條規定解除契約，並以訴狀繕本之送達為解約之意思表示。故被上訴人關於加倍返還定金之請求，倘認尚有未合，即請依民法第2百59條第2款規定，命上訴人就系爭定金自受領時起附加利息返還於被上訴人(本件被上訴人先位聲明請求判決上訴人應給付被上訴人2佰萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並請准供擔保為假執行之宣告；預備聲明則請求上訴人應給付被上訴人1佰萬元及自86年10月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並請准供擔保為假執行之宣告。經原審審理後，認為被上訴人先位之訴有理由而為被上訴人勝訴之判決）。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
①上訴人應該產權清楚，上訴人尚未取得所有權，且該土
地有抵押權尚未塗銷。買賣預約書上，雖未寫明要移轉登記上訴人名義，但應移轉登記上訴人名義才算產權清楚，且應將抵押權塗銷。
②否認看過上訴人與廖阿市所簽訂之買賣契約，也未同意
付該契約第3期起之分期款。若有看到該買賣契約，就不需要再簽系爭預約。
③被上訴人於86年12月5日，發現系爭土地上尚有地上權
負擔，且上訴人亦未取得所有權，被上訴人乃發存證信函給上訴人，上訴人才發存證信函催告被上訴人，但其催告並不合法。被上訴人於存證信函上表明要產權清楚，上訴人就要取得所有權，又雖沒有表明地上權的事，但上訴人應該知道那樣才算產權清楚，因上訴人未提出系爭土地所有權已移轉登記為上訴人名義，及塗銷地上權之證明，故被上訴人不去簽約。
㈢被上訴人於本院前審及本院審理時補陳：
①系爭土地買賣預約書第2條關於「負責產權清楚」之真
意，係指使系爭土地無任何負擔而言，故上訴人自須負責將系爭土地上之地上權及抵押權設定登記予以塗銷，惟系爭土地於本件訴訟提起時，該等地上權及抵押權設定登記，均未塗銷，有土地登記謄本在卷可稽，上訴人就此雖為相反之主張，惟若不塗銷該地上權及抵押權設定登記，則產權清楚之約定，究何所指，且由上訴人致廖阿市之存證信函中，以系爭土地上之抵押權與他項權利設定（指地上權設定登記）尚未塗銷為由，主張廖阿市違約，亦可得同一結論。何況，依系爭買賣預約書第4條約定，上訴人須負責清除地上物，此等事實上之占有狀況既須除去，則法律上之負擔如地上權者，自須予以塗銷，始得謂產權清楚者，尤無可疑。從而上訴人確未完成系爭買賣預約第2條所定產權清楚之義務者，至為顯然，該項義務既未履行，預約第5條所定簽訂正式買賣契約之條件，即屬尚未成就，上訴人以存證信函催告被上訴人於86年12月29日簽訂買賣契約，而以被上訴人未依限簽約而主張沒收定金，均非合法。
②被上訴人於簽訂系爭買賣預約時，確不知上訴人與廖阿
市間之買賣條件，上訴人關於當時曾將與廖阿市之買賣契約書交被上訴人閱覽，約定該買賣契約第3期以後價款，由被上訴人負擔之主張，被上訴人當庭否認，而上訴人亦未舉證以實其說，本無足取，由上訴人與訴外人 廖鎮森 談話時，自陳：「被上訴人總以為我拿他1百萬元才去向你們下定金的」、及「可能為鄰居 林博文 跟他講說我每坪才買10萬元而已」，亦可以證明上訴人確實未曾向被上訴人出示與廖阿市之買賣契約書，兩造間亦無關於該買賣契約第3期款以後由被上訴人負責之約定，蓋上訴人倘曾於訂立預約時出示該買賣契約，當不至於為被上訴人以為先訂系爭預約後，再向廖阿市訂約購地之臆測，又被上訴人倘已閱覽該買賣契約並承受付款方法，何有不知上訴人購地價格之理。
③系爭土地買賣預約書第6條約定：「現由買方預付訂（
定）金新臺幣1百萬元正，作為買賣訂（定）金」，依此記載，系爭款項係「預付」備作「買賣訂（定）金」，即係就買賣本約所預先交付之定金，然並未就該項定金之性質為約定，該項定金之作用，因本約尚未訂立，似應以其未有特別約定，而依民法第2百49條之規定，認其屬性為違約定金。茲上訴人係準備向廖阿市購買系爭土地後，轉賣被上訴人，惟上訴人與廖阿市間買賣契約已經廖阿市解除，嗣廖阿市已於88年間將土地別售他人，則兩造間之預約顯已無法履行，故系爭買賣本約如經訂立，上訴人依買賣契約所應履行使被上訴人取得所有權之出賣人義務，亦屬給付不能，被上訴人自得依民法第2百49條第3款規定，請求上訴人加倍返還系爭預付定金。又系爭定金即令因記載於預約書並與預約書之訂立同時給付，而解釋為係用以擔保買賣本約成立之立約定金，惟因上訴人之給付已屬不能，且兩造預約約定「上訴人應負責產權清楚」之訂立本約條件已屬確定不能成就，亦即上訴人已不能履行訂立買賣本約之義務，上訴人亦負有加倍返還之義務。原審法院因而認被上訴人依民法第2百49條第三款規定，請求加倍返還定金為可採，判命上訴人給付，洵屬允當，倘認系爭預約尚非不能履行，亦請就被上訴人依解除契約後回復原狀之法則，請求上訴人附加自受領時起之利息返還已收款項之預備聲明為裁判。
④上訴人雖於86年12月26日發存證信函，言及沒收被上訴
人交付之定金一事，但上訴人已違約在先，故該函所為之催告並不合法；再者，被上訴人於86年12月5日及86年12月22日已先以存證信函予上訴人催告履約，並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。
⑤倘認被上訴人關於加倍返還定金之請求，尚無足取，則
被上訴人本於解除契約後回復原狀之法則，亦得請求上訴人附加自受領時起之利息返還已收款項。又上訴人關於系爭契約前此所為解除權之行使，倘均無效，則系爭土地既經原所有人別售並經他人建築轉賣，則兩造間就系爭土地已無從為買賣契約之訂立及履行，（被）上訴人依民法第2百56條之規定，亦得解除契約，被上訴人就此項解除權，已於鈞院前審即91年7月2日以民事答辯狀繕本之送達，為附條件行使之意思表示，茲再以94年5月25日當庭提出民事答辯狀之送達，重申解除契約之意思表示。此外，系爭款項係就將來買賣本約所預付，茲買賣本約已確定不能訂立，則預付定金之原因即已不復存在，被上訴人依不當得利之法則，亦得為相同之請求。
⑥綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：
⑴上訴駁回。
⑵預備聲明：
上訴人應給付被上訴人1佰萬元，及自86年10月11
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
請准供擔保為假執行。
⑶訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人對於：㈠兩造於86年10月9日訂立系爭土地買賣預約書，約定買賣標的物為廖阿市所有之系爭土地，被上訴人並已給付上訴人定金1百萬元，上訴人應於系爭土地產權清楚後與被上訴人訂立買賣本約；㈡被上訴人於86年12月5日及同年月22日以存證信函予上訴人催告履約時，系爭土地上尚有保證責任台中市第九信用合作社（下稱中市九信）之抵押權及地上權設定登記，且未塗銷；㈢被上訴人並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示等事實，固不加爭執，但以下列諸項為辯：
㈠上訴人可依買賣預約將系爭土地所有權移轉登記予被上訴
人，但被上訴人反悔。本件因被上訴人違約在先，經上訴人催告數次，上訴人已予解除契約在案。
㈡產權清楚，不必移轉登記為上訴人名義，上訴人已向廖阿
市買土地過來，尚未登記上訴人名義而已，可以移轉登記給被上訴人。上訴人於86年10月3日與廖阿市簽約，同月9日與被上訴人簽訂系爭買賣預約，被上訴人有看過上訴人與廖阿市所訂買賣契約，被上訴人同意上訴人與廖阿市所訂契約自第3期款起，由被上訴人付款，因當時尚有鄰地318之153號土地尚未取得，故先簽預約書，而廖阿市並未與上訴人解除契約。
㈢上訴人有收受被上訴人交付之定金1百萬元，且陸續於86
年11月27日前完成兩造買賣預約書中之義務，是被上訴人評估土地成本認為買貴了，遲遲不來簽訂本約，上訴人不得已才於86年12月4日先以存證信函通知被上訴人，另於同月7日囑賴 祝平 找被上訴人簽約，上訴人再於同月26日發存證信函給被上訴人簽訂正式契約，被上訴人未來簽約，上訴人於同月29日就解除契約，沒收被上訴人交付之定金。
㈣上訴人已向地上權人中市九信取得拋棄優先購買權同意書
，但被上訴人不來簽約，上訴人沒辦法給被上訴人，當時該同意書在廖阿市手上。又當時被上訴人也未爭執要塗銷地上權。上訴人主張系爭土地4千5百48萬元價金包含塗銷抵押權之2千萬元在內，若被上訴人依約給付價金後，上訴人會會同被上訴人拿其中2千萬元價金至地政事務所塗銷抵押權登記；抵押權塗銷，地上權自然塗銷；亦可不塗銷土地上抵押權，由被上訴人負擔，可扣掉價金2千萬元。
㈤上訴人於本院前審及本院審理時補陳：
①上訴人已於86年11月27日前，完成系爭土地買賣預約書
所約定第2、3條之義務，且土地買賣預約書第3項約定，係應對造之要求，因沒有鄰地318之153地號土地，廖阿市之土地無法建築，上訴人亦買下該地，履行該項約定之義務，被上訴人卻藉故拒不簽約，上訴人迫於無奈，於86年12月4日先以存證信函通知被上訴人，另於同月7日 囑賴祝平 找被上訴人簽約，被上訴人也同意不買，願意支付違約金，後上訴人再於同月26日發存證信函予被上訴人簽訂正式契約，告知若未簽約即沒收被上訴人交付之定金，惟被上訴人仍未前來訂立本約。
②廖阿市向上訴人解除契約之存證信函，係對造訴訟代理
人幫她書寫的，在此之前廖阿市並未言要與上訴人解除契約，上訴人於87年9月9日聲請調解不成立，於87年5月13日廖阿市還要上訴人書寫授權書，讓她出賣，可見對造稱係上訴人不能履行云云，並不實在。
③廖阿市於88年9月27日之證言，完全曲解授權書的意思
，因廖阿市不履行買賣契約約定，交出地上權同意書，上訴人才拒絕付款，是廖阿市不履行契約，上訴人已於87年11月2日以存證信函向廖阿市解除契約，目前土地仍登記於廖阿市名下，上訴人於89年1月27日所提之錄音帶及譯文一份，係87年1月底，上訴人與廖阿市之子廖鎮森之對話，可證明當時上訴人與廖阿市尚未解除買賣契約。
④訂立買賣預約書主要目的，係系爭土地要指定建築線及
鑑界，至於土地上有地上權及抵押權設定之事實，被上訴人當時都已知悉，且上訴人已付廖阿市2百80萬元，並支付申請建築線及測量等費用。
⑤上訴人已於86年12月26日寄存證信函通知被上訴人前來
簽約，因被上訴人未於期限內與上訴人簽約，故預約於86年12月29日即已解除。在87年初，被上訴人叫 仲介來 轉告伊撕掉本件契約書，且定金願意讓上訴人沒收。本件定金之性質應屬於解約定金，即保留解除權而交付之定金，以定金為保留解除權之代價。
⑥上訴人已完成本件預約書中第2、3條約定事項，嗣上訴
人於86年12月4日、同年月26日先後以存證信函告知被上訴人上情，並催告被上訴人簽訂買賣契約，前者係通知被上訴人應依約前來履行訂約義務，後者除通知被上訴人於同年月29日至 王昭章 代書處，依約簽訂買賣契約書外，並表示否則將不再催告即以被上訴人違約為由，沒收定金以資賠償。按不履行契約義務沒收定金，通常應解為對於給付定金之一方當事人所為保留解除權之約定，付定金當事人之一方如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，應認為已有約定保留契約解除權之行使，而發生契約解除之效力，是上訴人於上開催告雖未明示契約解除一語，惟由其內容記載被上訴人再不前來簽立本約，即不再催告，逕行沒收定金云云，堪認上訴人在存證信函，係為解除系爭預約之意思表示，而被上訴人未依期前去與上訴人簽定買賣本約，系爭買賣預約即為解除，且兩造間已無訂立本約之可能，應屬契約不能履行，而此項不能履行係可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第2百49條第2款之規定，定金不能請求返還，是被上訴人提出先、備位聲明，欲請求返還定金或加倍返還，為無理由。
⑦綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於86年10月9日訂立系爭土地買賣預約書，約定買賣
標的物為廖阿市所有之系爭土地，被上訴人並已給付上訴人定金1百萬元，上訴人應於系爭土地產權清楚後與被上訴人訂立買賣本約。
㈡被上訴人於86年12月5日及同年月22日以存證信函予上訴
人催告履約時，系爭土地上尚有中市九信之抵押權及地上權設定登記，且未塗銷。
㈢上訴人已於86年11月27日前完成指定建築線及鑑界。
㈣上訴人於86年12月4日先以存證信函催告被上訴人於收受
該函後24小時內前來簽訂買賣契約（本約），復於同年月26日以存證信函告知被上訴人：「謹定於86年12月29日下午3時主動親自至王昭章代書處双方依約正式簽定買賣契約書，否則本人將不再催告，即以臺端違約為由，並沒收臺端原先給付之定金新臺幣1佰萬元」（見原審卷第52至59頁），被上訴人有收受上開存證信函，亦未於該函所定期限與上訴人訂立買賣本約。
㈤被上訴人並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。
四、兩造爭點的論斷：本件就兩造之爭點所應審究者，厥為：㈠被上訴人所交付系爭1百萬元定金之性質為何？㈡系爭土地是否業已「產權清楚」，即兩造訂立買賣預約後，遲不訂立本約，是否有可歸責於當事人之一造不能履行之事由等項而已，茲分述如下：
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，最高法院61年度台上字第964號著有判例要旨足供參照。經查：
①兩造所訂立之土地買賣預約書第5條約定：「雙方現簽
訂買賣預約書于以上第2、3條處理完畢後，正式簽定買賣契約書」，足見兩造就本件買賣之標的及價金雖已為約定，然尚待土地買賣預約書中所約定之第2條、第3條事項辦妥後，正式簽定買賣契約書，應為兩造之共識，且為兩造主觀上均認為必要之點。
②兩造於上開土地買賣預約書約定買賣價金為4千5百48萬
元，如此鉅款，復未約定何時給付、如何給付，亦與一般不動產本約，均就價金給付方式及時期詳為約定之常情不同，另參酌被上訴人之催告函記載：「．．．請台端於函到壹週內完成上開工作，前來訂立買賣契約，否則解除原買賣契約（見原審卷14頁反面），及上訴人之催告函記載：「．．．敬請台端於函到並謹定於．．．主動親自至王昭章代書處双方依約正式簽定買賣契約書．．．」（見原審卷59頁）等語，足見兩造均在催告對造簽立本約，是本件應認為兩造間成立買賣系爭土地之預約，而買賣系爭土地之本約尚未成立，合先敘明。
㈡定金以其作用之不同，通常可分為下列各項：
①成約定金：即以定金之交付，為契約之成立要件。
②證約定金：即以定金之交付，證明契約之成立者。
③違約定金：即以定金作為不履行契約之損害賠償者，此
種定金，付定金當事人不履行契約時，對方得沒收定金；若受定金當事人不履行契約時，須加倍返還其定金。④解約定金：即以定金為自由解除契約之代價者，此種定
金，付定金當事人得拋棄定金，而解除契約，受定金當事人亦得加倍償還其定金，以解除契約。
⑤立約定金，又曰猶豫定金：即在契約成立以前交付定金
，用以擔保契約之成立，如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不成立契約，即應加倍返還定金。
⑥立約定金既係在契約成立以前所支付定金，用以擔保主
契約之成立，此與成約定金、證約定金、違約定金、解約定金均係為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，尚屬有間。觀諸兩造買賣預約書第6條約定：買賣雙方同意，現由買方預付訂（定）金1百萬元正，作為買賣訂（定）金等語，並未就該定金之作用詳為約定，且兩造亦未另行口頭約定該定金之性質，復為兩造所不爭，惟本件既屬預約，被上訴人於主契約（即本約）成立前，即交付定金，其目的應非擔保主契約之履行，而係為擔保主契約之成立，其性質應屬立約定金；再者，兩造迄未訂立正式買賣契約，主契約並不存在，上訴人主張本件定金之性質為解約定金及被上訴人主張該定金為違約定金，均無足採。
㈢按訂定立約定金契約時，因主契約尚未成立，即不發生付
定金當事人或受定金當事人為債權人或債務人之問題，自無契約履行或不能履行可言，惟定金契約訂定後成立本契約時，定金之效力有民法第2百49條之適用；本契約如未成立，則視其所以未成立之原因係可歸責於付定金當事人之一方或受定金當事人之一方，或不可歸責於雙方當事人之事由所致，分別類推適用民法第2百49條第2至4款規定（見 孫森焱 民法債篇總則下冊、90年10月修訂版第718、719頁、71年3月13日司法院第1期司法業務研究會結論）。經查：
①依兩造不爭執之土地買賣預約書記載：賣方即上訴人負
責指定建築線及鑑界，並負責產權清楚，所需費用由買方即被上訴人負擔（第2條），買方如須鄰地即坐落同段318之153號土地合併時，賣方須負責以每坪16萬取得給買方，否則本合約無效（第3條），現有地上物賣方負責拆除及清運點交給買方（第4條），於第2、3條處理完畢後，正式簽定本約（第5條），可知上訴人於訂立本約前應完成之事項，係指：⑴指定建築線及鑑界，⑵負責產權清楚，⑶被上訴人如須鄰地即坐落同段318之153號土地合併時，上訴人須負責以每坪16萬取得給被上訴人。關於上訴人已否完成預約第2、3條事項，為兩造主要爭執點。被上訴人於86年12月5日以中管局第17支局存證信函表示上訴人未依約於86年10月26日完成⑴指定建築線及鑑界，⑵拆除地上物，⑶尚未取得系爭土地所有權、產權未清楚（見原審卷14頁），而催告上訴人應於收到存證信函1週內完成上開事項，否則解除契約。復於86年12月22日再以存證信函表示限上訴人1一週內依約履行，逾期即予解除契約（見原審卷第16頁）。就指定建築線及鑑界部分，上訴人已於86年11月27日前完成指定建築線及鑑界一節，為被上訴人所不加爭執（見原審卷第147頁），已如前述，此外，復有上訴人提出之臺中市政府核發之現有道路建築線示意圖、測量成果圖附卷可稽（見原審卷第154頁至第156頁），則上訴人已完成指定建築線及鑑界乙節，應可認定。茲就被上訴人主張上訴人未完成之部分，分述如次：
⑴拆除地上物部分：
上訴人應負責拆除地上物及清運一節，固規定於本件土地買賣預約書中，惟並非簽訂本約之前提條件，此觀諸卷附系爭土地買賣預約書第5條約定意旨即明，況上訴人主張已依約拆除清運完畢，並提出被上訴人所不爭執之86年10月23日估價單一紙為證（見原審卷第90頁），足認被上訴人主張該項清運工作未完成一節，核與事實不符，尚難憑採。
⑵尚未取得系爭土地所有權部分：
兩造於訂立系爭土地買賣預約時，由土地買賣預約書所載明之系爭土地現所有權人為廖阿市一節，足認被上訴人已知悉上訴人並非系爭土地之所有權人，又上訴人早於86年10月3日即與廖阿市就系爭土地訂立買賣契約，於該買賣契約第1條亦約定：上訴人可任意指定登記權利人或稅籍名義人，廖阿市不得異議等語，上訴人並已支付第1、2期款共2百80萬元之價金，亦有上訴人提出之買賣契約書一紙在卷可稽（見原審卷第48頁至第51頁），並經廖阿市於原審到庭結證屬實（見同上卷第44頁），因之，上訴人僅須負責將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人即可，不以上訴人須先取得系爭土地之所有權為必要，應可認定。
⑶產權尚未清楚部分：
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能
拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
上訴人於與廖阿市訂立買賣契約書後，固即要求廖
阿市必須取得中市九信拋棄優先購買權同意書一節，雖經證人即廖阿市之子廖鎮森於原審審理時結證屬實（見原審卷第125頁），並有該社於86年11月15日出具之拋棄優先購買權同意書影本乙紙附卷足憑（見原審卷第128頁），但依系爭土地買賣預約書第2條及第5條分別約定：「賣方（被上訴人）負責指定建築線及鑑界，並負責產權清楚」、「雙方現簽定買賣預約書，于以上第2、3條處理完畢後，正式簽定買賣契約書」等情（見原審卷8、9頁），既已明白表示被上訴人應負責系爭土地之產權清楚，兩造應於產權清楚後，始訂立正式之買賣契約，而系爭土地被上訴人於86年12月5日及同年月22日以存證信函催告上訴人履約時，尚有中市九信之抵押權及地上權設定登記，且未塗銷等事實，為兩造所不加爭執，業如上述，復有土地登記謄本在卷可稽（見原卷第18頁以下），似此情形，再參酌被上訴人一再主張：「系爭土地買賣預約書第2條關於『負責產權清楚』之真意，係指使系爭土地無任何負擔而言，故上訴人自須負責將系爭土地上之地上權及抵押權設定登記予以塗銷，惟系爭土地於本件訴訟提起時，該等地上權及抵押權設定登記，均未塗銷，有土地登記謄本在卷可稽，上訴人就此雖為相反之主張，惟若不塗銷該地上權及抵押權設定登記，則產權清楚之約定，究何所指，且由上訴人致廖阿市之存證信函中，以系爭土地上之抵押權與他項權利設定（指地上權設定登記）尚未塗銷為由，主張廖阿市違約，亦可得同一結論」等情觀之，自難謂系爭土地之產權業已清楚，當可認定。
至上訴人固主張訂立買賣預約書主要目的，係系爭
土地要指定建築線及鑑界，至於土地上有地上權及抵押權設定之事實，被上訴人當時都已知悉，且所謂產權清楚，係指可以過戶，即毋庸將系爭土地之抵押權及地上權設定登記予以塗銷云云，顯與事實不符，自難採信。
②綜上所述，系爭土地上中市九信之抵押權及地上權設定
登記，既尚未塗銷，自難謂系爭土地之產權業已清楚，斯時被上訴人尚無與上訴人訂立買賣本約之義務，要可無疑，而上訴人以存證信函催告被上訴人於86年12月29日簽訂買賣契約，並以被上訴人未依限簽約而主張沒收定金，均非合法，自不待多論。
③上訴人就其與廖阿市間系爭土地之買賣，僅付2百80萬
元，餘款經廖阿市催告未繳，經廖阿市於87年10月19日以存證信函解除契約，此據證人廖阿市於原審審理時證述無訛（見原審卷第44、45頁)，復有該存證信函影本在卷可按（見原審卷第11、12頁)，上訴人空言否認與廖阿市之買賣契約未被解除，自無可採。
④從而被上訴人主張兩造所訂買賣預約，上訴人並未負責
產權清楚，復因可歸責於受定金之上訴人之事由，致不能履行，堪信為真正。則被上訴人依據民法第2百49條第3款之規定，請求上訴人加倍返還定金，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所論，被上訴人主張兩造所訂系爭土地買賣預約，因系爭土地現有地上物上訴人未能負責拆除及清運點交給被上訴人，及上訴人未能取得系爭土地所有權而無法過戶予被上訴人，以致被上訴人無法與上訴人簽訂買賣本約乙節，固不足憑，但兩造所訂系爭土地買賣預約，因系爭土地上尚有中市九信之抵押權及地上權設定未予塗銷，即產權尚未清楚，致被上訴人不能與上訴人簽訂買賣本約，復因上訴人與廖阿市簽訂之買賣契約業經解除，即因可歸責於受定金之上訴人之事由，致不能履行，堪信為真正。則被上訴人依據民法第2百49條第3款之規定，請求上訴人加倍返還定金即2百萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即自87年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。
又被上訴人於原審陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核尚無不合，自應酌定相當之擔保金額准許之。又本件被上訴人先位之訴既經准許，即無庸再就其備位之訴部分加以審究。從而原審認兩造簽訂之系爭土地買賣預約，業已產權清楚，但因上訴人就其與廖阿市間系爭土地之買賣，僅付2百80萬元，餘款經廖阿市催告未繳，經廖阿市於87年10月19日以存證信函解除契約，致兩造所訂系爭土地買賣預約已因可歸責於受定金之上訴人之事由，致不能履行而判命上訴人應如數給付2百萬元及法定遲延利息，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額而為假執行之宣告，且敘明本件被上訴人先位之訴既經准許，即無庸再就其備位之訴部分加以審究，依其理由雖與本院認定兩造簽訂系爭土地買賣預約之產權尚未清楚，致無法簽訂買賣本約，復因可歸責於上訴人之事由，以致不能履行而認上訴人應付給付之責，其理由固稍有不同，但結論則屬一致，仍應認原判決於法並無違誤。從而上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另上訴人於本院聲明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第463條、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月8日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官李寶堂上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官李妍嬅中華民國94年6月9日
Ｈ