裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第114號民事判決
裁判日期：民國92年07月15日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第一一四號
上訴人即被上訴人乙○○上訴人丙○○法定代理人甲○○上訴人丁○○法定代理人戊○○右當事人間請求返還土地事件，兩造對於中華民國九十一年一月三十日臺灣彰化地方法院九十年度彰訴字第二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（以下稱上訴人乙○○）於原審起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之二、一一三六之四、一一三六之五、一一三六之六、一一三六之七、一一三六之八、一一三六之九、一一三六之一○、一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之一三、一一三六之一四、一一三六之一五地號等十三筆土地為上訴人乙○○所有。上訴人丙○○、丁○○、原審被告 張時煌 即佳味自助餐、被上訴人彰化縣彰化市公所（以下簡稱被上訴人彰化市公所）均未經上訴人乙○○之同意，即擅自佔用前開土地，其中上訴人丙○○在坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之一一、一一三六之一二及一一三六之一三地號土地上，如原審附圖所示Ｈ、Ｉ及Ｊ部分、面積各六平方公尺、十二平方公尺及一平方公尺，建造牌樓基座；上訴人丁○○在同段一一三六之五、一一三六之九土地上，如原審附圖所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分、面積各三十一平方公尺、三十四平方公尺及十七平方公尺，建造鐵架屋及廚房等建物，並將該建物出租予原審被告張時煌即佳味自助餐使用。被上訴人彰化市公所則在前開土地上如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、
Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分，面積共四百二十二平方公尺舖設柏油路面，供人通行。又如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、
Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分，現雖鋪設柏油，供作道路通行之用，但因通往彰化縣彰化市○○路，尚有其他路線，該道路並非唯一及必要之通路，並非屬既成道路，故並無司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之適用等語。爰依民法第七百六十七條之規定提起本件訴訟，求為判決：㈠上訴人丙○○應將坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之一一、一一三六之一二及一一三六之一三地號土地內，如原審附圖所示Ｈ、Ｉ及Ｊ部分、面積各六平方公尺、十二平方公尺及一平方公尺之牌樓基座拆除，並將各該部分土地返還上訴人乙○○。㈡原審被告張時煌即佳味自助餐應自坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之五、一一三六之九地號土地內如原審附圖所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分、面積各三十一平方公尺、三十四平方公尺及十七平方公尺之鐵架屋及廚房遷出。㈢上訴人丁○○應將坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之五、一一三六之九地號土地內如原審附圖所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分、面積各三十一平方公尺、三十四平方公尺及十七平方公尺之鐵架屋及廚房拆除，並將各該部分土地返還上訴人乙○○。㈣被上訴人彰化市公所應將原審附圖所示
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分面積共四百二十二平方公尺柏油路面剷除，並將土地返還上訴人乙○○。（原審除就上訴人乙○○請求被上訴人彰化市公所剷除柏油路面部分為上訴人乙○○敗訴之判決外，餘均為上訴人乙○○勝訴之判決，並就勝訴部分依上訴人乙○○之聲請酌定相當擔保金額為假執行之宣告。上訴人乙○○、丙○○、丁○○分別就原判決對其不利部分提起上訴，而原審被告張時煌即佳味自助餐未據聲明不服，則原判決關於命原審被告張時煌即佳味自助餐自原審附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分遷出，即告確定）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人彰化市公所應將原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地，面積共四百二十二平方公尺柏油路面剷除，並將土地返還上訴人乙○○。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。答辯聲明：駁回其他上訴人之上訴。
二、上訴人丙○○則以：系爭牌樓基座係由上訴人丙○○全體信徒集資興建，依法其所有權應屬出資建築人所有，今上訴人乙○○列上訴人丙○○為請求之當事人，於當事人適格上似有問題。再者，有無權利能力以起訴時為準，上訴人丙○○並非自然人，且彰化縣政府於民國（下同）九十一年九月三日才准予寺廟登記，始具有權利能力，在本件起訴時尚不具有權利能力，其依民事訴訟法第四十條第三項之規定，於民事訴訟上具有當事人能力，惟於實體上並不具有權利能力，不能享有實體法上之權利、負擔實體法上之義務，上訴人乙○○起訴請求上訴人丙○○負擔拆除系爭牌樓基座及返還系爭土地之義務，似於法不符等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原判決關於上訴人丙○○應將坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之一
一、一一三六之一二及一一三六之一三地號土地內，如原審附圖所示Ｈ、Ｉ及Ｊ部分、面積各六平方公尺、十二平方公尺及一平方公尺之牌樓基座拆除，並將各該部分土地返還上訴人乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
三、上訴人丁○○則以：坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之五、一一三六之九地號土地內如原審附圖所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分、面積各三十一平方公尺、三十四平方公尺及十七平方公尺之鐵架屋及廚房並非上訴人丁○○所搭建，原判決命上訴人丁○○拆除，實不合理，目前鐵架屋部分已經拆除。上訴人丁○○願意將占有土地拆除返還上訴人乙○○，但是不知道上訴人乙○○的土地界址位於何處，須拆除之範圍為何等情置辯。並聲明：㈠原判決關於上訴人丁○○應將坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之五、一一三六之九地號土地內如原審附圖所示Ａ、Ｂ及Ｃ部分、面積各三十一平方公尺、三十四平方公尺及十七平方公尺之鐵架屋及廚房拆除，並將各該部分土地返還上訴人乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
四、被上訴人彰化市公所則以：原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分，即彰化市○○路、岸頭巷及英士路口，通行期間目前已有六、七十餘載，而上訴人乙○○於七十七年九月十七日方購買坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之二地號土地，於七十七年十一月九日購買同段一一三六之四、一一三六之六、一一三六之七、一一三六之八、一一三六之九、一一三六之一○、一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之一三、一一三六之一四及一一三六之一五地號土地，再於八十九年購買同段一一三六之五地號土地，顯然於上訴人乙○○購買系爭土地前五十幾年，系爭土地即已供公眾通行，當時系爭土地之所有權人是否同意不得而知，但默示同意公眾通行五十幾年卻明顯可知，況當時如欲取得上訴人乙○○之同意，殆不可能且不必要。甚者，除同段一一三六之五地號土地外，其餘土地自從上訴人乙○○於七十七年間購買後至今，亦已默示同意公眾通行十三年之久。故如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、
Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分，既已為既成道路而成立公用地役關係，則土地所有人之權能即受到限制，負有容忍之義務，且不得為有害供公用目的之一切行為等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴人乙○○之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：上訴人乙○○主張坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之二、一一三六之四、一一三六之五、一一三六之六、一一三六之七、一一三六之八、一一三六之九、一一三六之一○、一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之一三、一一三六之一四、一一三六之一五地號等十三筆土地為其所有，已據其提出土地登記謄本十三份、地籍圖謄本三份為證。而上訴人所有之土地上，如原審附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，依序坐落同段一一三六之五、一一三六之九、一一三六之九地號土地，面積各為三十一、三十四、十七平方公尺土地，建有鐵架屋、廚房等建物；如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分，依序坐落同段一一三六之五、一一三六之一○、一一三六之
一一、一一三六之一二、一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之八、一一三六之七、一一三六之六、一一三六之四、一一三六之一三、一一三六之一五、一一三六之一四、一一三六之一三地號土地，面積各為二十四、六、五十、二
十四、二、二十二、十四、十、七、二、六十三、八十一、八十一、三十六平方公尺，舖有柏油路面；而如原審附圖所示Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，依序坐落同段一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之一三地號土地，面積各為六、十二、一平方公尺，設有牌樓基座等情，業經原審於九十年九月三日會同兩造至現場勘驗無誤，製有勘驗筆錄、現場略圖各一份，並囑託彰化縣彰化地政事務所測量人員測量，亦有該所測量人員繪製之複丈成果圖一份在卷可稽，兩造對於前開土地之使用現況均不爭執，堪信為真實。
六、關於上訴人乙○○請求被上訴人彰化市公所剷除柏油路面、交還土地部分：上訴人乙○○主張被上訴人彰化市公所未經其同意，擅自在其所有如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地舖設柏油路面，妨礙其所有權之行使，請求被上訴人彰化市○○○○○路面剷除，並將土地返還等語，被上訴人彰化市公所固不否認舖設柏油路面之事實，然以該土地已屬既成道路，有公用地役關係存在等情置辯。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條前段、中段定有明文。次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時而已，且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，始足當之，司法院大法官會議第四○○號解釋意旨足資參照。再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。而既成道路符合一定要件，成立公用地役關係者，其所有權人對土地即已無從自由使用收益。又政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益。（行政法院四十六年判字第三九號判例、最高法院七十六年度台上字第一七六一號、八十二年度台上字第五八三號、八十五年度台上字第七七０號、八十八年台上字第三四七九號判決意旨參照）。是本件首應審酌者厥為：前開如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地，是否為既成道路而有公用地役關係存在？
（一）本件上訴人乙○○所有前開土地，原坐落同段一一三六地號土地，經彰化縣政府於七十六年八月十三日以（７６）彰府建水字第一九九二四號函核准報廢，並提台灣省農田水利會第七屆會員代表第三次臨時大會審議照案通過處分，旋將出售價格報彰化縣政府審核後，再報前臺灣省水利局於七十七年一月二十一日以七七水政字第一○一○九函同意台灣省農田水利會辦理處分，於同年六月二十九日開標，其中分割自一一三六地號土地之同段一一三六之二、一一三六之四地號由上訴人乙○○得標，此有台灣農田水利會九十一年九月三日九一彰水財產字第○六四二七號函附卷可憑；而同段一一三六之六至一一三六之一五等十筆土地均分割自同段一一三六之四地號土地，亦有土地登記謄本可佐。其中彰化縣政府七十六年八月十三日七六彰府建水字第一九九二四號函，內容固有「三、延平段一一三六地號請保留現有排水溝用地或橋樑用地，同段一一三六之一地號為大埔山區截水溝用地請依徵收三十公尺用地保留，同段一一三六之二地號請保留大埔坑現有水溝及兩側岸頂寬度六公尺以上既成巷道，其餘土地水利建造物已廢棄使用‧‧」等語（本院卷㈠第一百十四頁），惟依該函內容所示，上訴人乙○○標得之二筆土地，僅同段一一三六之二地號土地有保留大埔坑現有水溝及兩側岸頂寬度六公尺以上既成巷道之問題，同段一一三六之四地號土地則無，而本件上訴人乙○○主張遭無權占用之土地亦不包括同段一一三六之二地號土地（上訴人乙○○於原審起訴時原有主張，嗣經原審現場勘驗時當場表明『一一三六之二地號未經占用，撤回此一部分』，詳見原審卷第九十一頁反面）；又證人即台灣省農田水利會承辦前開土地辦理標售之 陳澄科 於本院結證稱：「（提示本院卷第一○五頁彰化縣政府函說明三，所指同段一一三六之二地號請保留大埔坑現有水溝及兩側岸頂寬度六公尺以上既成巷道，該既成巷道指何處？）該既成巷道是指原來的堤防，‧‧」、「（當初保留部分的土地有無同時出售或另外分割出來？）分割出來就是一一三六本號、一一三六之二、一一三六之四，出售一一三六之四時是連同巷道全部出售，出售一一三六之二有保留巷道及水溝用地，巷道本身並沒有出售」、「（一一三六之二保留的六米巷道是否分割到一一三六之四？）之二與之四的六米巷道並不同位置」等語明確（本院卷㈠第一百五十七頁、一百五十八頁），則台灣省農田水利會於七十七年間標售同段一一三六之四地號土地並無如同段一一三六之二地號土地有保留現有水溝、既成巷道不一併出售之情形，亦即當時同段一一三六之四地號土地係以廢棄水利建造物後之現況標售，堪可認定。
（二）本件如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地，依序坐落彰化縣彰化市○○段一一三六之五、一一三六之一○、一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之一一、一一三六之一二、一一三六之八、一一三六之七、一一三六之六、一一三六之四、一一三六之一三、一一三六之一五、一一三六之一四、一一三六之一三地號土地，已舖設柏油路面，為彰化市大埔坑排水溝改道前之舊排水溝兩側岸頂既成巷道，屬彰化市岸頭巷及英士路之一部分，於大埔坑排水溝改道前，岸頭巷及英士路須經由系爭土地如原審判決附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、
Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地，始能銜接彰化市○○路，且於交岔路口設置有交通管制燈號等情，業據本院於九十一年十月二十三日會同兩造勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄、現場略圖及照片十三張在卷可稽；復有中華民國臺灣地區（彰化市大埔地區）像片基本圖（通稱空照圖），存於原審卷證物袋內可稽。又上訴人乙○○於購得前開土地後，曾就舖設柏油路面之情，向彰化縣彰化市延平里詢問，經函覆：查設該處里民得知，大埔路、岸頭巷及英士路口通行期間目前已有六、七十餘載，有彰化縣彰化市延平里九十年四月二十五日彰市延字第一○二號函可稽；而證人即設籍在系爭土地附近之 曾啟錫 於原審證稱：「我從小就住在戶籍地，道路是自我小時候即已存在，柏油路舖設已有二、三十年，道路的路線並無變更」等語，證人 黃瑾楓 證述：「原址本是山溝，但在我小時候就有道路，之後才舖設柏油，應是八七水災後才舖設柏油」等語，證人 賴四呈 證稱：「我是開大豐製藥股份有限公司，設址在彰化市延平里岸頭巷一一號。我從六十七年設廠，六十九年完工，營業至今。我是七十五年八月時到這公司服務。七十五年時系爭道路已舖設柏油」等語，證人 吳俊森 則證述：「我從六十九年十一月搬到現址，那時柏油已經舖設。七十四、五年時，彰化縣政府才將堤岸道路挖低如現況，那時並有埋設管線」等語，證人 黃德懋 證稱：「系爭道路於六十三、四年時即已舖設柏油，後來作大排水溝時才將道路挖低。」等語，證人 周旺松 證述：「我父親在系爭道路旁有田地，田地就在丙○○附近，我到田裡就是走這條路，當時七十三年，縣政府作大排水溝時，將此路挖低」等語（以上均詳見原審卷第一百六十九頁至第一百七十五頁），由前開證人證詞可徵，系爭土地在未舖設柏油路面前，即為供大眾通行之道路，雖證人證述舖設柏油之時間不一致，然系爭土地成立公用地役關係，僅須為不特定之公眾通行所必要，至於有無舖設柏油路面、舖設柏油路面之時間要非重點所在。再者，居住系爭土地附近之證人 吳雄 於本院勘驗現場時亦到場證述：「（系爭土地以前狀況如何？）原來是水溝上面有岸路，日據時代保甲申請做路，在原來的岸邊有種樹，是將岸路廢掉做路，大約日據時代就有了。原來住裡面的人是走溪裡面的路出來的，後來保甲做路，大家才有這條路可以走，原來的路是通往前方的紅綠燈那邊（即現在大埔路），當時的橋頭就是在紅綠燈的地方」等語，證人曾啟錫復證稱：「‧‧。之前的情形原來這是溪路，左右各有一條路。在孩提時代我們的田就在這邊，出入都由這邊，原來並沒有柏油，後來才有的，大約二、三十年前，我們向公所申請，公所來舖設的，在舖柏油之前是石頭路」等語（參見本院卷㈡第八頁、第九頁）。再參以彰化市岸頭巷於三十五年初次設籍時即已存在；另英士路門牌則係於六十九年五月二十二日初次編釘等情，亦據彰化縣政府於九十二年四月二十二日以府工水字第○九二○○七○○九一號函覆本院在卷。綜上所述，系爭土地固經過廢溝處分後始標售，由上訴人乙○○購得，實際上，在未為廢溝處分標售前，系爭土地即為供不特定之多數居民日常生活出入通行所必要之道路，非僅為通行之便利或省時而設，且經歷之年代確久遠而未曾中斷，一般人已無記憶其確實之起始，要屬無疑。依司法院大法官會議釋字第四○○號解釋意旨，應認為既成道路，而有公用地役權關係存在。
（三）上訴人乙○○雖主張系爭土地報廢使用前乃位於行水區內之水利用地，為供排水用之水溝，依相關函令解釋，自不應認屬既成道路云云。惟依上訴人乙○○所舉台灣省政府八十七年三月九日八七府水政字第○一一一六四號函、經濟部八十七年三月二十日經（八七）水字第八七○○七二六五號函固分別有「‧‧㈠查既成道路之以使用期間，通行情形及公益上需要等為其認定標準，應係指其位於一般原非道路用地而實際作為道路使用之土地。類似土地，既屬水利法第八十三條規定限制使用之行水區土地，自不宜因其作為道路使用之事實存在，而認定為既成道路，以維河防及公眾安全，且應依法儘速改道，以應民需。‧‧㈢依法令公告之河川區域或雖未公告河川區域，但為尋常洪○○○區○○○段，有潛在危險性，其內道路不宜認定為既成道路」、「二、依水利法第八十三條規定限制使用之行水區域土地，不應作為道路使用之事實存在，而認定為既成道路」等語；然按尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。前項所稱洪水位行水區域，由主管機關報請上級主管機關核定公告之。水利法第八十三條定有明文。而所謂「行水區」，係指⑴已築有堤防者，為二堤之間之土地，⑵未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地而言。又所稱「尋常洪水位」係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位而言，水利法施行細則第一百四十二條、第一百四十六條亦有規定。本件系爭土地原為排水溝用地，並築有堤坊，其中如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、
Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地，原為堤頂道路；嗣因原排水溝於系爭土地東側改道，始將系爭土地為廢溝處分後出售，廢溝後已未築有堤防。其於廢溝前，非屬行水區即二堤間之土地；且因其原築有堤防，亦不合於未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地為行水區之規定。且經本院彰化縣政府於九十二年四月二十二日以府工水字第○九二○○七○○九一號函覆本院稱：「二、經查彰化市○○段（水）一一三六地號土地上現有大埔坑排水溝兩側之英士路與岸頭巷不○○○區○○○○道路。三、彰化市○○段（水）一一三六地號土地上現有大埔坑排水溝兩側之英士路與岸頭巷因非屬行水區，並無違反水利法第八十三條限制。四、經九十二年三月二十一日會勘審查結果，複丈成果圖所示紅筆所繪範圍之柏油路應為排水溝改道前之舊排水溝堤岸，屬岸頭巷及大埔路巷道之一部分」等語（本院卷㈡第八十五頁）；而堤頂道路屬水利法施行細則第一百三十八條規定水道防護範圍中之堤坊用地，亦有彰化縣政府九十二年六月十六日府工水字第○九二○一一○○四八號函附卷可憑（參見本院卷㈡第一百三十二頁）。再觀諸水利法施行細則第一百三十八條：「本法第七十五條所稱水道防護範圍，係指行水區、堤防用地、維護保留使用地及安全管制地；所稱防區，係指第二十條第四款規定之防洪區。」之規定，將行水區及堤防用地二者並列，行水區與堤防用地顯為不同之概念，各有其定義內涵，故系爭土地上如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地，原為堤防用地，非行水區，應可認定；其經認定為既成道路，並無違反水利法第八十三條限制使用之規定。是上訴人乙○○此部分之主張，尚乏所據。
（四）綜上所述，系爭土地如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、
Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地因公用地役關係存在而成為供公眾通行之既成道路，上訴人乙○○對於其土地之所有權行使即應受限制，有容忍公眾通行之義務，並不得違反供公眾通行之目的而使用，故被上訴人彰化市公所於前開土地上予以舖設柏油路面，其目的在維護人車通行之安全，以確保公共利益，難謂有何不法侵害上訴人乙○○所有權及妨害上訴人乙○○行使所有權之情形。又原大埔坑排水溝於系爭土地東側改道，不再流經系爭土地後，排水溝兩側之岸頭巷及英士路於系爭土地東側轉彎後，即可銜街大埔路，可不必再經由系爭土地通往大埔路，固經本院勘驗現場屬實。惟上訴人仍應先向主管機關申請廢止系爭土地上現有既成道路；在未經廢止之前，不得逕依民法上無權占有之法律關係，訴請被上訴人彰化市公所除去柏油路面，交還土地。是上訴人乙○○，爰依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求被上訴人彰化市公所將原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地上之柏油路面剷除，並交還土地，即非正當，不應准許。
七、關於上訴人乙○○請求上訴人丙○○拆除牌樓基座，交還土地部分：上訴人乙○○主張上訴人丙○○未經其同意，擅自在其所有如原審附圖所示Ｈ、Ｉ、Ｊ部分土地搭建牌樓基座，妨礙其所有權之行使，請求上訴人丙○○將牌樓基座拆除，並將土地返還等語，為上訴人丙○○所否認，辯稱：丙○○於起訴時，尚未經寺廟登記，並無權利能力，無法為本件之當事人，且系爭牌樓基座係由信徒集資興建，所有權應為出資之信徒所有云云。經查：
（一）按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意（最高法院五十年台上字第二七一九號判例參照）。本件上訴人丙○○係於九十一年九月三十日取得寺廟登記證，有彰化縣政府九十一年十月一日府民宗字第○九一○一八四○○五○號函在卷可稽（本院卷㈠第一百七十三頁），則上訴人乙○○於九十年六月四日以上訴人丙○○為被告提起本件訴訟時，上訴人丙○○固未具權利能力，然既符合非法人之團體設有代表人或管理人，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產，為民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體，自有起訴或被訴之能力。查系爭牌樓基座為信徒捐款給上訴人丙○○，由上訴人丙○○興建的，已據上訴人丙○○陳明在卷（本院卷㈠第一百頁），而捐贈者本有使捐贈財產脫離自己所有，成為寺廟獨立財產之意，上訴人丙○○對系爭牌樓基座，應認有事實上之管理處分權，是上訴人乙○○於原審以上訴人丙○○為被告，請求拆除牌樓基座、交還土地等，於當事人適格並無欠缺。
（二）次按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院八十四年度台上字第二一五三號判決要旨參照）。本件系爭牌樓基座係跨立於供公眾通行之道路上，而該道路固因有公用地役關係存在，上訴人乙○○之所有權因之而受有限制，亦僅在不得違反供公眾通行之目的始受限制，而系爭牌樓基座既與供公眾通行之目的無涉，上訴人乙○○自無容忍系爭牌樓基座占有使用其土地之義務。此外，上訴人丙○○復無其他占有使用上訴人乙○○土地之正當權源，是上訴人乙○○起訴請求上訴人丙○○將原審附圖所示Ｈ、Ｉ、Ｊ部分土地上之牌樓基座拆除，並交還土地，自有理由，應予准許。
八、關於上訴人乙○○請求上訴人丁○○拆除鐵架屋及廚房，交還土地部分：上訴人乙○○主張上訴人丁○○未經其同意，擅自在其所有如原審附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地搭建鐵架屋及廚房，妨礙其所有權之行使，請求上訴人丁○○將鐵架屋及廚房拆除，並將土地返還等語。上訴人丁○○於上訴本院之初，固辯稱上開鐵架屋及廚房並非其所搭建云云；然查上開建物係上訴人丁○○出租與原審被告張時煌經營「佳味自助餐」等情，業據原審被告張時煌於原審自承在卷，並有房屋租賃契約在卷可證；上訴人丁○○對其出租房屋與原審被告張時煌經營「佳味自助餐」乙事，亦不爭執；且上訴人丁○○對於上訴人乙○○之請求，嗣於本院業已表示若是有占用的話，願意拆還等語明確（參見本院卷㈡第七頁）；是上訴人丁○○上開所辯，自無足取。又上訴人丁○○所有之鐵架屋及廚房確占有使用上訴人乙○○所有彰化縣彰化市○○段一一三六之五、一一三六之九地號土地，亦據原審勘測無訛。上訴人丁○○，既未能舉證證明其占用上訴人所有系爭土地有何正當之權源，不論該部分土地是否屬既成道路之一部分，均不能據為其占用上訴人所有系爭土地為正當。則上訴人乙○○本於所有權之作用，請求上訴人丁○○應將原審附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鐵架屋及廚房拆除，並將該部分土地返還上訴人乙○○，於法並無不合，應予准許。雖上訴人丁○○於本院言詞辯論時主張其應拆除部分已全部拆除完畢（本院卷㈡第一百三十七頁），然為上訴人乙○○否認，而上訴人丁○○亦自承拆除時未請地政機關鑑界、不知道應拆除之範圍為何，則上訴人丁○○是否確有將占用之部分全部拆除，尚有疑問；且此為日後強制執行之範圍，要不影響上訴人乙○○本於所有權之請求。
九、綜上所述，上訴人丙○○無權占用如原審附圖所示Ｈ、Ｉ、Ｊ部分土地，上訴人丁○○無權占用如原審附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地，則上訴人乙○○依據民法第七百六十七條之規定，請求上訴人丙○○將原審附圖所示Ｈ、Ｉ、Ｊ部分土地上之牌樓基座拆除，並交還土地，及請求上訴人丁○○將原審附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上之鐵架屋及廚房拆除，並交還土地部分，為有理由，應予准許。至如原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地既因公用地役關係存在而成為供公眾通行之既成道路，上訴人乙○○對於其土地之所有權行使即應受限制，不得違反供公眾通行之目的而使用，是上訴人乙○○請求被上訴人彰化市公所將原審附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、
Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分土地上之柏油路面剷除，並交還土地，即無理由，不應准許。原審就上訴人乙○○請求上訴人丙○○、丁○○拆屋還地部分，為上訴人乙○○勝訴之判決，就請求被上訴人彰化市公所剷除柏油路面，交還土地部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，並就上訴人乙○○勝訴部分酌定相當擔保金額為假執行之宣告，要無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本件判決結果不生影響，自毋庸再逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
上訴人乙○○得上訴，其餘上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳麗玉中華民國九十二年七月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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