裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第355號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第三五五號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一一九號中華民國八十八年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五二七四號，移送併辦案號：同檢察署八十八年度偵字第二九九四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；犯罪所得新台幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實甲○○曾於民國八十年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高雄地方法院、台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月、三年六月，於八十三年間均已執行完畢，復於八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑七月、五年三月，兩罪經同法院裁定應執行刑為有期徒刑五年六月，刑期自八十四年五月十日起，預定至八十九年六月十五日執行完畢，至八十六年八月間，因縮刑假釋提前出獄，仍不知悔改，復意圖營利並基於概括犯意，連續於八十七年十月二十四日晚上八時許，在高雄市○○區○○街○○○號 李金水 （經觀察勒戒後無繼續施用毒品傾向，業經檢察官於八十七年十一月十三日為不起訴處分）住處，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予李金水，又於八十七年十月二十六日晚上八時許，在高雄縣大寮鄉高雄監獄前，以六千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一．八公克）予李金水，嗣於同年十月二十九日二十二時許為警查獲李金水，並扣得李金水上開所購得之安非他命一包（驗後毛重一．八公克），經李金水供出毒品來源因而查獲。案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認前揭販賣毒品犯行，辯稱：李金水曾與伊吵過架，故為誣陷，伊未曾販賣安非他命云云。惟查：
㈠、右揭犯罪事實業據證人即購買供己施用之人李金水於警、偵訊及原審審理中供證甚詳，而李金水確係施用安非他命毒品之人，亦據李金水供承在卷，其為警查獲後，經警對其採尿送驗結果，亦檢出安非他命之陽性反應，有高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書乙份在卷可按，李金水既有施用安非他命，其所施用毒品本有其取得來源，李金水警訊中供稱「與甲○○是小時候長大的朋友，無任何糾紛」等語在卷，被告亦坦認：與李金水係朋友關係（詳本院更㈠卷五十四頁），李金水曾至被告住處施用安非他命（詳本次最後辯論筆錄）等情，足見被告與李金水係舊識，彼此均知情對方有涉安毒惡習，李金水為警查獲後既無誤指被告之虞，亦無故意攀誣被告之慮；按施用毒品之人如供出來源因而破獲者得減輕其刑（毒品危害防制條例第十七條），是施用毒品之人就毒品來源所為供述，虛偽之危險性較高，為擔保其證詞真實性，本宜探求其他足以令人確信其陳述為真實之佐證，然本件施用毒品之證人李金水案發後經原審法院另案裁定觀察勒戒，因無施用毒品傾向，業經檢察官於八十七年十一月十三日為不起訴處分，有該不起訴處分書一份附卷可按，依現行毒品危害防制條例規定，自始即無被法院判刑之疑慮，且又已獲不起訴處分，猶於原審法院八十八年二月三日訊問中，以證人身份到庭堅指被告對伊販賣安非他命之事實，此時對李金水而言，已無供出來源以求己獲減刑利益之疑慮，參酌上開論述，其證詞之可信性，於證據法則言之，已無明顯瑕疵，且李金水為警查獲時確亦同遭查扣晶體一包（驗前毛重一．八五公克，驗後毛重一．八０公克），經送驗結果，係屬甲基安非他命無訛，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十七年十一月十日編號檢Ｐ0000000號檢驗報告單乙份在卷可憑，並有上開安非他命一包扣案可資佐證，足見證人李金水上開指證，核與事實相符，應屬可採為被告犯罪證據。
㈡、上開證人李金水前後之所供證，其中有關第二次購買安非他命之時間，固有「十月廿六日」與「十月廿七日」之差異，然此二日期均係查獲日（八十七年十月廿九日）前三、四天之日期，依一般過往日期之回憶，就特定月日之陳述些微出入衡屬常情，並不構成證詞明顯瑕疵，然其既有出入，惟其偵審中一致改稱第二次購買日期係廿六日，爰據以認定如前開事實欄所載。又證人李金水所述購買毒品聯絡方法「0000000及0000000000號呼叫器」，其中「0000000」電話已獲被告證實為其家中所用固無疑義，另「0000000000號呼叫器」固經本院向聯華函電信股份有限公司函查，獲覆該門號係該公司承租給事達電信做為國際指定轉接使用，無通聯紀錄，有該公司電話用戶資料表傳真可按，因而無以證明確與本件販賣毒品相關，然李金水嗣於本院已改稱：「不記得0000000000號呼叫器，但之前有跟甲○○聯絡，都是用他家的電話0000000號」等語（本院卷更㈠卷七十二頁），是該呼叫器固無以證明係被告販賣毒品所用工具，尚難因此即據為有利被告之解讀。又證人李金水於本次更審中固到庭翻異前詞改稱：毒品係向發仔購買，因誤認伊被警查獲係被告密報，故向警察誣指被告對伊販毒等意旨，惟同次庭訊中又稱「前未供稱向甲○○購買安非他命二次」之語，前後已有矛盾，而該所謂誤認密報原因，即證人李金水所稱被告案發前有到伊家中欲借供吸食安非他命，但伊不答應乃發生爭吵等語，客觀上非足供攀誣致令友人陷嚴重販賣毒品刑責之合理說詞，而縱有此口角情事，亦無足令合理懷疑李金水之施用毒品犯行係被告所密報之合理推論，既是攀誣之證陳，何以李金水於本次更審前未主動以言詞或書狀為被告澄清，嗣迄本院再度傳訊，方為此一翻異陳述，自與常情不合，應認純屬日後迴護被告之詞，難以採信為有利被告之認定。又販賣毒品有其嚴重刑責，若無利可圖，已難認有人會無償無端代人購買、交付，而李金水偵查中又供證「他有吸食，我知他有門路可買，他是跟我說他有辦法向他人買，再交給我，：：每次幫我買，會拿走一些安非他命去吸」等語（八七偵二五二七四號卷四十頁反面），足見被告與李金水間安非他命交易不僅金錢有償交易，且被告亦會從中取拿部分供己施用之利得，其間交易有營利意圖亦明。綜上所述，被告所辯純屬飾卸之詞，不足採信，被告犯罪事證已明，其犯行自堪認定。
二、按安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有明文。被告販賣安非命予李金水之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告二次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以販賣第二級毒品一罪論。本件被告所犯係最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，惟被告本件犯罪情節僅對一人販賣二次，獲取對價僅七千元，扣除進貨成本，獲利應屬菲薄，法重情輕，若處以最低法定刑，猶嫌過重，尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定特減輕其刑。被告犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查：㈠被告並無具體事證足認亦有販賣安非他命予 吳純婷 ，原審法院併予審認即有未合；㈡被告固於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑七月，惟此一刑罰嗣已因被告於同年間另條例之罪，經同法院判處有期徒刑五年三月，兩罪並經同法院裁定定執行刑為有期徒刑五年六月，刑期自八十四年五月十日起，預定至八十九年六月十五日執行完畢，至八十六年八月間，因縮刑假釋提前出獄，本件即是假釋期間再犯，並無執行完畢五年內再犯之情，原審法院竟論以累犯，亦有違誤：㈢毒品危害防制條例第四條第二項之最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，原判決仍依連續犯及累犯規定就法定刑無期刑部分仍諭知加重其刑，自有未合；㈣毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。所謂「追徵其價額」，係指追徵其所得財物之價值額度而言，從而因犯罪所得者，以金錢以外之財物，始有追徵其價額之問題；倘其所得為金錢，因金錢本身即為價值表示，不發生追徵其價額問題，僅諭知以其財產抵償為已足，原判決諭知「犯罪所得新台幣壹萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，不僅金額與事實有出入，且於法亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之瑕疵，自應由本院撤銷改判。審酌被告貪圖不法之利益而販賣毒品，危害國人身體健康至鉅，犯行殊屬非是，惟本件販賣情節輕微，獲利非多等情及其他一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。被告本件販賣安非他命所得共七千元，依毒品危害防制條例第十九條規定第一項規定併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至前開所述扣案之安非他命一包（驗後毛重一．八公克），查獲時已是購買人李金水買入受交付後由其持有狀態中，係屬被告販賣毒品行為完成後扣案，且已經檢察官單獨聲請宣告沒收，有八十七年度聲沒字第六七六號聲請書可按，爰不於本案中重複宣告沒收。
三、移送併辦意旨（台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九九四號）另認被告基於意圖營利之概括犯意，於八十八年一月間，在高雄市○○區○○路，連續販賣第二級毒品安非他命予吳純婷多次云云。惟查，此部分事實，訊據被告堅詞否認犯行，固據證人吳純婷於警訊中指證在卷，惟按，施用毒品之人如供出來源因而破獲者得減輕其刑（毒品危害防制條例第十七條），是施用毒品之人就毒品來源所為供述，虛偽之危險性較高，為擔保其證詞真實性，允宜探求其他足以令人確信其陳述為真實之佐證。本件證人即施用毒品而為指證來源之人吳純婷僅於警訊中為不利被告之指證，嗣於偵查、原審及本院前審，均未到庭進一步證陳，嗣於本次審理中則翻異改稱其所稱「 川仔 」係另有其人，非被告本人等語，其指證說詞，前後已有矛盾；又依吳純婷警訊供述：楊 李美秀 販售安非他命圖利，伊每次替楊李美秀送安非他命到愛國超商與聯絡人交易，楊李美秀都提供安非他命給伊吸食等語，且為警查獲時所扣安非他命數量亦達四包（毛重三．二公克），實已涉犯本人進行販賣毒品重嫌，其為解免本人刑責有所飾卸，疑慮已屬難免，況其既自陳有楊李美秀之毒品施用來源，何以猶稱「我所吸食安非他命是向綽號『川仔』之人購買」？而被告與證人吳純婷於本院中一致陳述，其等二人原係同居親密關係，何以警訊中吳純婷無法明確述明「川仔」之真實姓名（而僅提供聯絡電話）？而兩人既是同居親密關係，何以「每次都聯絡○○○區○○路附近交易」？凡此均與常情有悖，至證人吳純婷警訊中明確供述被告所使用之電話與呼叫器，證諸其等二人本係親密同居關係，吳純婷知情被告之聯絡方法自無足奇，亦無可採為不利被告之解讀。是上開有瑕疵之警訊供證說詞，並無其他佐證足供憑認與事實相符，自難單獨據為對被告論罪依據，此外復查無其他積極證據足認被告有販賣安非他命予吳純婷，此部分移送事實即與本件起訴並論罪科刑之犯罪事實無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院爰不予採認，應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國九十一年一月三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。
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