裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1496號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一四九六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一六二三號中華民國九十年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○竊盜部分撤銷。
甲○○被訴竊盜部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、緣甲○○於民國八十九年五月三日下午二時許，在高雄縣鳳山市黃埔二村東四巷九十八之一號處所內，因乙○○（因傷害罪經原審判處拘役二十日確定）認甲○○竊取其所有小皮包中一千元，二人因而發生口角。翌日（四日）下午一時許，甲○○再到上開處所找乙○○理論時，甲○○與乙○○竟互相基於普通傷害之犯意，乙○○持短木棍，甲○○則徒手，二人相互毆打，致乙○○受有右臉四×一公分、左臉五×０點五公分、左前額二×一公分、左耳下五×０點五公分紅腫及左前臂三×一點四、四×一、五×一公分抓傷等傷害。
二、案經乙○○訴由高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回即傷害部分：
一、訊據被告甲○○直承有於右揭時地與告訴人乙○○打架之事實，惟矢口否認涉有傷害犯行，辯稱：乙○○先來挑釁，伊確實沒有打乙○○，是乙○○拿木棍打伊，伊身體不好沒辦法打她云云。
二、經查：被告甲○○與告訴人乙○○於右揭時、地，二人因故發生口角，進而為肢體之衝突，相互毆打，告訴人乙○○因此受有右臉四×一公分、左臉五×０點五公分、左前額二×一公分、左耳下五×０點五公分紅腫及左前臂三×一點四、五×一公分抓傷等傷害，業據告訴人乙○○迭於警訊時、檢察官偵查中、原審及本院調查時指訴綦詳，復有大東醫院八十九年五月四日甲字第００四０三五號診斷證明書一紙附卷可稽，被告甲○○傷害犯行，已甚灼然。參以證人 陳景全 於警訊中證稱：「於八十九年五月四日十三時許，剛騎機車到鳳山市黃埔二村東四巷九十八之一號時，甲○○即罵我說『沒有看到她拿乙○○的皮包，不要亂說話』等語，隨後乙○○也騎機車到場，雙方即互罵，甲○○即出手毆打乙○○，雙方即互毆，我在旁即勸架，而被甲○○誤會我打她。」（見八十九年七月九日警訊筆錄）於原審中復證稱：「當天我騎機車先到，後來乙○○騎機車來，他們二人就打起來了，我去把他們分開。」（見原審卷九十年五月二十二日審理筆錄）於本院調查時亦到庭證稱：「當天是我先騎機車過去，甲○○看到我騎機車來，我停車之後，他把我的安全帽打掉，我沒有理他，乙○○從我後面過來，車子尚未停妥，甲○○就開始動手打乙○○，他們互相在那邊抓，我把他們分開，甲○○就拿起乙○○的機車鑰匙，不讓他走。」（見本院九十年十月四日訊問筆錄）又證人 馬振清 於偵查中亦證稱：「（有無目擊乙○○、陳景全、甲○○打架？）隔天乙○○與甲○○在剛說的地點打架。」（見偵查卷八十九年八月十六日訊問筆錄）於原審中證稱：「（八十九年五月四日下午有無看到甲○○與乙○○發生爭執？）有，當時我聽到吵架聲，我跑出來看，被告二人在路上互打，旁邊也有很多人在那邊看。」（見原審卷九十年五月二十二日審理筆錄）於本院調查時復到庭證稱：「：：他們如何打起來吵起來，我不知道，我就出來看，當時人很多，他們二人還在互相打。」（見本院九十年八月三十日訊問筆錄）被告甲○○確有於
右揭時地與告訴人乙○○互毆之事實，益可認定。被告甲○○所辯：是告訴人與其朋友共同毆打被告，被告並無毆打告訴人云云，惟當天既然均係告訴人乙○○之朋友，被告甲○○如無動手毆打，告訴人乙○○又如何受有前揭傷害？是被告所辯，顯為事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告傷害犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告行為後，刑法第四十一條第一項易科罰金之規定業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，惟易科罰金係關於執行之事項，與罪刑之輕重問題無涉，自應適用新法即即修正後之刑法第四十一條第一項之規定（參照最高法院二十四年度總會決議
㈡、二十九年上字第五二五號判例），併予敘明。
四、原審認被告甲○○傷害部分罪證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌告訴人所受之傷勢及被告惡性非輕等一切情狀，量處拘役三十日，並諭知易科罰金之標準，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認傷害犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判即被訴竊盜部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十九年五月三日下午二時許，在高雄縣鳳山市黃埔二村東四巷九十八之一號，意圖為自己不法之所有，自乙○○置放於該處之皮包內取出新台幣（下同）一千元，欲竊取該一千元時，為被害人乙○○當場發現而質問，始未得逞，因認被告甲○○此部分涉有刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號及同院四十年台上字第八十六號判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院五二年台上字第一三００號判例參照）。故告訴人之告訴，本以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，尚不能僅以告訴人之指述，據採為有罪判決之根據。
三、公訴意旨認被告甲○○有犯前開竊盜犯行，係以告訴人乙○○之指訴及證人陳景全、馬振清之證述為其論據。訊據被告甲○○始終堅決否認涉有前開竊盜犯行，辯稱：乙○○之皮包掉了，伊只是把皮包撿起來，只是說乙○○她的皮包很漂亮，並沒有偷她的錢等語。
四、經查：
（一）告訴人乙○○雖一再指稱被告甲○○竊取其皮包內之現金一千元，惟稽其前後所指發現被告甲○○行竊情節，於警訊時指稱：「．．．我便把我的手提包置於房間內，這時候該名甲○○便自外面走進來，一聲不響即逕自走入房間，此時我另外一位朋友打行動電話給我，我便走入房間，此時候我發現該名甲○○手正打開我的皮包，欲竊取我皮包內之財物．．．」（見警卷第一頁背面，八十九年五月四日警訊筆錄）惟於原審審理中另稱：「當時大約下午二時許，我在那裡看他們打牌，後來陳景全找我去外面聊天，我說要去拿我的皮包，剛好看到甲○○從我的錢包裡抽出壹張壹仟元，當時錢與錢包都在甲○○手上．．．」（見原審卷第十八頁，九十年五月二十二日審判筆錄）於本院調查時復另稱：「五月三日當天下午我去黃埔二村看人家在打牌，皮包放在裡面，我就看到甲○○進來，就跑到房間裡面，當時馬振清也在裡面，他請甲○○出去，但她不出去，我就進去，看到我所放大包包裡面壹個小皮包已經甲○○拿出來了，我問他為何拿我的皮包，他說欣賞我的皮包漂亮，我看到她已經拿壹仟元出來了，拿到手已經快拿到口袋，被我發現．．．」（見本院九十年八月三十日訊問筆錄）其所指稱進入房間發現被告甲○○行竊之緣由，於警訊時係稱：「我另外一位朋友打行動電話給我，我便走入房間」，於原審審理中則稱：「陳景全找我去外面聊天，我說要去拿我的皮包」，於本院調查時另稱：「當時馬振清也在裡面，他請甲○○出去，但她不出去，我就進去」，前後情節均不相符；另告訴人乙○○所指稱被告甲○○行竊之情狀，於警訊時係稱：「此時候我發現該名甲○○手正打開我的皮包，欲竊取我皮包內之財物」，於原審審理中及本院調查時則稱：「剛好看到甲○○從我的錢包裡抽出壹張壹仟元，當時錢與錢包都在甲○○手上」「我看到她已經拿壹仟元出來了，拿到手已經快拿到口袋」，其前後所指被告甲○○究竟有無取出皮包內之一千元現鈔亦不相符，難謂無瑕疵可指，自不得遽為被告甲○○竊盜犯罪之論據。
（二）證人陳景全於警訊中雖陳稱：「（甲○○竊取乙○○所有皮包是誰看到？為何案發時沒有報案？）是被乙○○抓到，因當時乙○○的皮包是放在房間，甲○○正在竊取時，剛好被乙○○抓到，小皮包已在外面，而甲○○手上拿有贓款壹仟元整。」（見八十九年七月九日警訊筆錄）；於原審審理時亦證稱：「當時我們都有站起來看，錢包在甲○○手上，已經抽起壹仟元起來他拿在手上。」等語（見原審卷第二十頁，九十年五月二十二日審判筆錄）；惟於本院審理時改稱：「（你有無看到甲○○拿乙○○的財物？）當時我是在房間的門外，甲○○在房間裡面，後來乙○○走進去，我聽到乙○○說甲○○偷拿他的錢，兩人在那邊大聲．．．」「（有無看到甲○○伸手拿乙○○的皮包？）當場是沒看到，因為隔一道牆。」「（你有無看到甲○○從乙○○的皮包裡拿壹仟元出來？）當場沒看到，但是乙○○當場有看到。因為他一出來就講給大家聽。」、「（當天你有無看到甲○○手上有拿乙○○的皮包？）當場沒看到，但是甲○○當時有說他欣賞乙○○的皮包。」「（你為何知道甲○○有拿乙○○的壹仟元？）只隔一道牆，乙○○出來就說甲○○拿他的壹仟元。」、「（你在原審何以說錢包在甲○○手上，已經抽出壹仟元起來他拿在手上？）時間隔那麼久了，而且又不是我的事。我怎麼會記得這種事呢。」（見本院卷九十年十月四日訊問筆錄）顯見證人陳景全先後證述有無目睹被告甲○○行竊情節，互有不符。而徵諸告訴人乙○○於原審審理中曾稱：「陳景全找我去外面聊天，我說要去拿我的皮包」等語，顯見當時證人陳景全並不在房間內，其於本院調查時所稱：「當時我是在房間的門外」「當場是沒看到，因為隔一道牆」等語應堪採信。證人陳景全既於本院審理時已詳細證述：其當場確實沒有看到被告拿告訴人之小皮包，也沒有看到被告從告訴人所有之小皮包中取出一千元，而係聽聞告訴人乙○○稱被告甲○○竊取其現款一千元，核屬傳聞之詞，自難為被告甲○○不利之論據。
（三）證人馬振清雖於原審及本院審理時雖均證稱：被告甲○○有拿告訴人乙○○所有之小皮包，且一千元已經在被告手上云云。惟證人馬振清於偵查中證稱：「（八十九年五月三日在鳳山黃埔二村東四巷，是否看到甲○○偷乙○○的錢？）乙○○有一大皮包內放一個小皮包，當時我站在門口，聽到乙○○說你怎麼拿起我的皮包，我轉頭過去甲○○坐在床上，說你的皮包很好看，我拿起過來看。」、「（有無目擊甲○○拿起皮包？）沒有，是乙○○叫的時候我轉過去看。」（見偵查卷第十八頁背面、第十九頁；八十九年八月十六日偵查筆錄）顯見證人馬振清於本案事發後經檢察官訊問時係證稱：並未目睹被告甲○○拿起告訴人乙○○所有之皮包，卻於原審審理及本院調查時證稱：被告有拿告訴人所有之皮包且一千元已經在被告手上云云，其前後證述不一，已非無瑕疵可指，參以證人馬振清當時確在門外，其無法明確目睹被告甲○○有無行竊，乃屬當然。而被告甲○○於告訴人乙○○質問時，始終表示係欣賞乙○○之皮包，其目的在於欣賞，事後縱然有發現被告甲○○接觸告訴人乙○○之皮包，甚至皮包內之之小皮包，亦不得遽認其即有不法所有之竊盜意圖。
（四）告訴人乙○○、證人陳景全、馬振清之指述、證詞，前後不一，顯有瑕疵可指，且無其他補強證據足資審認，自難遽為被告甲○○不利之論據。此外，復查無其他證據足資證明被告甲○○涉有竊盜犯罪，應認不能證明被告此部分之犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，自應就此部分為被告甲○○無罪之判決。
五、原審就被告甲○○被訴竊盜部分疏未詳查，遽為被告甲○○竊盜部分有罪之判決，顯有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另就被告甲○○被訴竊盜部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林永富中華民國九十一年一月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
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