最高法院90年度台上字第5810號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第5810號刑事判決

裁判日期：民國90年09月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第五八一○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第七○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五二七四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，其於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，於八十四年十二月九日執行完畢，另自八十四年十二月十日起接續執行非法販賣麻醉藥品所處有期徒刑五年三月，於八十六年七月二十日假釋，仍不知悔改，復基於概括之犯意，意圖營利，利用0000000000號呼叫器及（00）0000000號電話為聯絡工具，於八十七年十月二十四日晚上八時許，在高雄市○○區○○街○○○號，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣一小包第二級毒品安非他命予 李金水 。又於八十七年十月二十六日晚上八時許，在高雄縣大寮鄉高雄監獄前，以六千元之價格，販賣一包第二級毒品安非他命（驗後毛重一‧八○公克）予李金水。其後復於八十八年一月間，在高雄市○○區○○路以每包二千元之價格，連續五次販賣第二級毒品安非他命予 吳純婷 。嗣警方先後查獲李金水、吳純婷，依據李金水、吳純婷之供述而查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言，倘前案之執行刑尚未執行完畢，其後案即無論以累犯之餘地。原判決認定上訴人曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，已於八十四年十二月九日執行完畢，復於八十七年十月二十四日至八十八年一月間，犯本件有期徒刑以上之罪，因而論以累犯，並加重其刑。惟依卷內資料，上訴人前於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，刑期自八十四年五月十日起，原應至八十四年十二月九日止；嗣於同年間又因違反麻醉藥品管理條例，經同法院判處有期徒刑五年三月，自八十四年十二月十日起接續執行，原應至八十九年十月十三日止。然上開二罪，因合於前揭數罪併罰之規定，於八十四年間定其應執行刑為有期徒刑五年六月，刑期自八十四年五月十日起，原應至八十九年六月十五日止，但執行至八十六年八月間縮刑假釋出獄，刑期應至八十九年四月十四日始縮刑屆滿，有其前科資料（見偵字第二五二七四號偵查卷第十六至十八頁、第一審卷第七至十一頁、原審卷第十一至十六頁）及台灣高雄地方法院檢察署八十八年二月二日雄檢 銅觀敬 字第六七四九號函（見第一審卷第三十六頁）在卷可稽，則上訴人於八十七年十月二十四日至八十八年一月間，為本件犯罪時，其前案是否已經執行完畢，即有研求餘地。原審未予徹查明白，即逕論以累犯並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（另上訴人尚有其餘前科，於本件是否構成累犯，案經發回，併予查明）。㈡原判決認定，上訴人以0000000000號呼叫器為聯絡工具販賣安非他命，惟上訴人始終否認曾使用該號碼之呼叫器，辯稱伊係使用以其女友 鄭雅惠 名義申請之0000000000號呼叫器（見警卷㈡第二頁背面、第三頁，偵字第二九九四號偵查卷第十二頁背面，第一審卷第三十一頁，原審卷第二十四頁），並請求調查0000000000號呼叫器之使用人及通聯記錄（見原審卷第三十六頁背面）。乃原審未予調查，復未說明不予調查之理由，亦有疏漏。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂「追徵其價額」，係指追徵其所得財物之價值額度而言，從而因犯罪所得者，以金錢以外之財物，始有追徵其價額之問題；倘其所得為金錢，因金錢本身即為價值之表示，不發生追徵其價額之問題，僅諭知以其財產抵償之為已足。原判決諭知「犯罪所得財物新台幣一萬七千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十五日