裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第140號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳商榮選任辯護人葉凱禎律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第22446號），本院判決如下：
主文陳商榮犯如附表編號1至7所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑及沒收。如附表編號3至7所示不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾年。如附表編號1、2所示得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳商榮明知 海洛因 、 甲基安非 他命分係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得非法販賣或轉讓，竟為以下犯行：
㈠基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1、
2所載之時間、地點，以該編號所示之方式，轉讓甲基安非他命予 曾楷展 。
㈡基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號3
、5所載之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣海洛因予吳 金成 。
㈢基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基
安非他命之犯意，於附表編號4所載之時間、地點，以該編號所示之價格（販賣海洛因部分）及方式，同時販賣海洛因、轉讓甲基安非他命予 吳金成 、于 德暉 。
㈣基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號6所載之時間、地點，以該編號所示之方式，轉讓海洛因予 于德 暉。
㈤基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表
編號7所載之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予 蔡宗儒 。
㈥嗣經警對陳商榮所有門號0000000000號、 于德暉 （就附表編
號3至5所涉幫助施用毒品犯行，業經本院另行判刑確定）所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國10
6年12月26日，持搜索票前往陳商榮址設高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得陳商榮所有供聯繫附表編號1至7犯行所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），遂悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告陳商榮及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第61頁、第160頁背面），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。
貳、事實認定之理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告分別於偵查或本院審理中坦承不諱（見偵卷第130頁；聲羈卷第6頁；院卷第57、58、第163頁背面），並經證人曾楷展、吳金成、于德暉、蔡宗儒分於警詢或偵查證述綦詳（見警卷第47至60頁；偵卷第16至20、48至51、87至94、101至108、112至118、120至123頁），復有如附表編號1至7所示交易或轉讓毒品犯行之相關通訊監察譯文、高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案照片等在卷可稽（見警卷第14至15、45、58至
62、65至69、118、168至178頁；偵卷第11、12、107、
108頁），並有門號0000000000號行動電話1具扣案足參，足認被告前開任意性自白確與事實相符。
二、一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與附表編號3至5、7所示交易相對人吳金成、蔡宗儒間，均無近親等特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，諒被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（海洛因或甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是就如附表編號3至5、7其中販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，被告主觀上均有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、論罪：㈠核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪；就附表編號3、5所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號4所為，係犯同條例第4條第1項、第8條第2項之販賣第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪；就附表編號6所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號7所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告前述轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量，均無證據足認已逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款、第2款規定淨重5公克、10公克以上之標準，尚無毒品危害防制條例第8條第
6項加重其刑之適用。此外，被告持有前述第一級或第二級毒品以供販賣或轉讓之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告就附表編號4部分，係以一交付行為同時販賣第一級
毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至被告所犯前揭7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之減輕事由：㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：
⒈被告就附表編號1至5、7所示轉讓或販賣毒品之犯行，於
偵查及本院審理中均自白犯罪（見偵卷第130頁；聲羈卷第
6頁；院卷第57、58、第163頁背面），經核符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。
⒉又就附表編號6所示犯行，檢察官曾訊問被告是否提供摻有
海洛因香菸予于德暉施用、是否承認轉讓毒品予于德暉，惟均經被告予以否認（見偵卷第56頁），而被告亦未於其他偵查程序中就此部分犯行為自白，故此次犯行尚無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此敘明。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖供出毒品來源為綽號「昌仔」、「弟仔」等人，並提供「昌仔」所使用之門號，然因「昌仔」所用門號於106年12月22日後已無通聯，而綽號「弟仔」之人亦無其他具體資料可供進一步追查，故均未予查獲等情，有臺灣高雄地方法院檢察署107年4月17日雄檢欽翔106偵22446字第30600號函、內政部警政署高雄港務警察總隊107年4月17日高港警刑字第1070002397號函等在卷可參（見院卷第110、111頁），故被告尚無從依該規定減輕其刑。是辯護人主張本案應有毒品危害防制條例第17條第
1項規定適用云云，尚無足採。㈢刑法第59條酌減其刑部分：
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就如附表編號3至5所示各次販賣第一級毒品犯行，所得均僅數千元、販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬輕微，倘量處最低刑度（無期徒刑），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣此外，就前揭有複數刑之減輕事由部分（即附表編號3至5之販賣第一級毒品犯行），依刑法第71條規定，均遞減之。
三、量刑及定執行刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力進取獲取所需
，為圖一己私利而販賣如附表編號3至5、7所示甲基安非他命或海洛因予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，又被告另無償轉讓附表編號1、2、4、6所示甲基安非他命或海洛因予他人，助長毒品流通，所為均應非難；復參以被告於審理中坦承全部犯行、自述智識程度為高中畢業，家境勉持之經濟狀況（見警卷第
3頁）；並兼衡被告之前科素行、犯罪之手段、情節、販賣部分所得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1至7之主文欄所示之刑，並就附表編號1、2所示得易科罰金之有期徒刑部分諭知折算標準。
㈡另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），分別就得易科罰金之有期徒刑、不得易科罰金之有期徒刑部分，定被告應執行刑如主文所示，並就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：
一、刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，故毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。
二、扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告用以實施附表編號1至7犯行所用之物，業據被告於準備程序中供述明確（見院卷第58頁），復有前開通訊監察譯文附卷足憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收。
三、被告如附表編號3至5、7所示販賣海洛因或甲基安非他命之所得，依其與購毒者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用（見院卷第58頁），復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。另此次刑法修正，就刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者，併執行之。從而，本案所宣告多數沒收應併執行之，已無定應執行刑之問題，自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第41條第
1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官楊書琴法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月15日
書記官劉玟君附表：
┌──┬────┬─────┬───┬──────────┬───────────┐│編號│販賣/轉│販賣/轉讓│買受/│交易/轉讓方式│主文│││讓時間│地點│受讓人│││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│1│106年11│高雄市鼓山│曾楷展│曾楷展持用門號098682│陳商榮轉讓第二級毒品，│││月21○○○區○○路23││3953號行動電話與陳商│處有期徒刑肆月，如易科│││間10時27│9巷19號(陳││榮持用門號0000000000│罰金，以新臺幣壹仟元折│││分通話後│商榮住處)││號行動電話，聯繫轉讓│算壹日。│││某時許│││毒品事宜後，陳商榮於│扣案門號0000000││││││左列時、地，無償轉讓│○五○號行動電話壹支（││││││重量不詳之甲基安非他│含SIM卡壹張）沒收。││││││命1包予曾楷展。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│2│106年12│高雄市鼓山│曾楷展│曾楷展持用門號098682│陳商榮轉讓第二級毒品，│││月3○○○區○○路23││3953號行動電話與陳商│處有期徒刑肆月，如易科│││午5時通│9巷19號(陳││榮持用門號0000000000│罰金，以新臺幣壹仟元折│││話後某時│商榮住處)││號行動電話，聯繫轉讓│算壹日。│││許│││毒品事宜後，陳商榮於│扣案門號0000000││││││左列時、地，無償轉讓│○五○號行動電話壹支（││││││重量不詳之甲基安非他│含SIM卡壹張）沒收。││││││命1包予曾楷展。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│3│106年9月│高雄市鼓山│吳金成│吳金成持用門號097984│陳商榮販賣第一級毒品，│││13日○○○區○○○路││1237號行動電話與于德│處有期徒刑柒年捌月。│││10時31分│119巷18號(││暉所有門號0000000000│扣案門號0000000│││通話後某│于德暉住處││號行動電話聯繫，委託│○五○號行動電話壹支（│││時許│)││于德暉聯繫陳商榮以便│含SIM卡壹張）沒收；未││││││購買第一級毒品海洛因│扣案販賣毒品所得新臺幣││││││，于德暉應吳金成之請│參仟元沒收，於全部或一││││││託，以前開行動電話與│部不能沒收，或不宜執行││││││陳商榮所有之門號0977│沒收時，追徵其價額。││││││001050號行動電話聯繫│││││││後，陳商榮於左列時、│││││││地，以3000元為對價，│││││││交付重量不詳之海洛因│││││││1包予吳金成，吳金成│││││││則當場交付3000元予陳│││││││商榮。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│4│106年9月│高雄市鼓山│吳金成│吳金成持用門號097984│陳商榮販賣第一級毒品，│││15日○○○區○○○路││1237號行動電話與于德│處有期徒刑柒年拾月。│││11時28分│119巷18號(││暉所有門號0000000000│扣案門號0000000│││通話後某│于德暉住處││號行動電話聯繫，委託│○五○號行動電話壹支（│││時許│)││于德暉聯繫陳商榮以便│含SIM卡壹張）沒收；未││││││購買第一級毒品海洛因│扣案販賣毒品所得新臺幣││││││，于德暉應吳金成之請│參仟元沒收，於全部或一││││││託，以前開行動電話與│部不能沒收，或不宜執行││││││陳商榮所有之門號0977│沒收時，追徵其價額。││││││001050號行動電話聯繫│││││││購買海洛因事宜，且一│││││││併要求陳商榮免費提供│││││││第二級毒品甲基安非他│││││││命，陳商榮應允後，於│││││││左列時、地，將以膠帶│││││││包裹在一起之重量不詳│││││││海洛因、甲基安非他命│││││││各1包，同時交付予吳│││││││金成及于德暉，吳金成│││││││則當場交付海洛因之價│││││││金3000元予陳商榮。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│5│106年9月│高雄市鼓山│吳金成│吳金成持用門號097984│陳商榮販賣第一級毒品，│││16日○○○區○○○路││1237號行動電話與于德│處有期徒刑柒年捌月。│││1時10分│119巷18號(││暉所有門號0000000000│扣案門號0000000│││通話後某│于德暉住處││號行動電話聯繫，委託│○五○號行動電話壹支（│││時許│)││于德暉聯繫陳商榮以便│含SIM卡壹張）沒收；未││││││購買第一級毒品海洛因│扣案販賣毒品所得新臺幣││││││，于德暉應吳金成之請│參仟元沒收，於全部或一││││││託，以前開行動電話與│部不能沒收，或不宜執行││││││陳商榮所有之門號0977│沒收時，追徵其價額。││││││001050號行動電話聯繫│││││││後，陳商榮於左列時、│││││││地，以3000元為對價，│││││││交付重量不詳之海洛因│││││││1包予吳金成，吳金成│││││││則當場交付3000元予陳│││││││商榮。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│6│106年11│高雄市鼓山│于德暉│于德暉持用門號090833│陳商榮轉讓第一級毒品，│││月16○○○區○○○路││1904號行動電話撥打陳│處有期徒刑壹年。│││間11時3│119巷18號(││商榮持用門號00000000│扣案門號0000000│││分通話後│于德暉住處││50號行動電話，聯繫轉│○五○號行動電話壹支（│││某時許│)││讓毒品事宜後，陳商榮│含SIM卡壹張）沒收。││││││於左列時、地，無償提│││││││供重量不詳、摻有海洛│││││││因之香菸予于德暉施用│││││││1次。││├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤│7│106年11│高雄市鼓山│蔡宗儒│蔡宗儒持用門號098913│陳商榮販賣第二級毒品，│││月23○○○區○○路23││0548號行動電話與陳商│處有期徒刑參年捌月。│││午2時1│9巷19號(陳││榮持用門號0000000000│扣案門號0000000│││分通話後│商榮住處)││號行動電話，聯繫購毒│○五○號行動電話壹支（│││某時許│││相關事宜後，陳商榮於│含SIM卡壹張）沒收；未││││││左列時、地，以1000元│扣案販賣毒品所得新臺幣││││││為對價，交付重量不詳│壹仟元沒收，於全部或一││││││之甲基安非他命1包予│部不能沒收，或不宜執行││││││蔡宗儒，蔡宗儒則於翌│沒收時，追徵其價額。││││││（24）日晚間10時許前│││││││往左列地點，將此次購│││││││毒價金1000元交予陳商│││││││榮。││└──┴────┴─────┴───┴──────────┴───────────┘所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。