裁判字號：臺灣士林地方法院106年易字第235號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事判決106年度易字第235號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告鄭勝義上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文鄭勝義幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭勝義依其為成年人之知識、經驗，已預見一般人欲使用中華電信股份有限公司（下稱中華電信）之HIBOX全能信箱帳號及門號，並無任何限制，倘若係不熟識且無特殊信賴關係之人以租用之方式取得他人所申請之上開信箱帳號及門號，即可能係為從事財產犯罪或賭博等不法犯行而隱匿犯行、逃避查緝，竟基於縱使其所申請之傳真型信箱帳號及門號遭他人作為賭博不法犯行使用，亦不違背其本意之幫助他人賭博財物、意圖營利而聚眾賭博、供給賭博場所之故意，自民國
105年2月10日起至105年3月9日止，將其向中華電信租用之HIBOX全能信箱（客戶號碼：HN00000000號）[email protected]、[email protected]（下合稱本案HIBOX信箱）分別附掛虛擬門號00-00000000號、00-00000000號，以每月每個信箱新臺幣（下同）2,000元之代價，提供 楊敏村 （所涉賭博部分，另經臺灣新北地方法院106年度簡字第744號判決判處有期徒刑2月確定）使用。楊敏村取得鄭勝義所申請之HIBOX全能信箱使用權限後，即利用本案HIBOX信箱之附掛虛擬傳真門號00-00000000號、00-00000000號，在新北市○○區○○路○○號8樓經營香港六合彩、臺灣今彩539地下簽賭站。其賭博方式為邀集不特定之多數人以傳真方式簽選號碼，再利用鄭勝義前開所提供之傳真門號，接收賭客下注簽單號碼，並約定由賭客簽選二組號碼（俗稱「二星」）、三組號碼（俗稱「三星」），每注之簽選賭資由賭客決定下注金額，用以核對香港六合彩、臺灣今彩539之開獎號碼，如賭客簽中「二星」、「三星」者，每下注1元，可分別領取53元、570元之彩金，如未簽中者，則押注賭金全歸楊敏村贏得，以此等方式與不特定賭客對賭。嗣因警查獲 卓正文 等人之聚眾賭博行為，並逐一比對卓正文所使用之HIBOX全能信箱內之傳真簽賭單而循線查獲。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鄭勝義固坦承有於上揭時、地，申辦本案HIBOX全能信箱帳號及附掛虛擬門號，並以每個信箱每月2,000元之代價提供他人使用等情，惟否認有何上開幫助賭博等犯行，辯稱：提供自動列印之軟體程式，並非販賣帳號，網路上亦可合法提供信箱，其提供信箱之行為，並非幫助云云（見本院106年度審易字第446號卷第25頁、本院卷第46頁、第48頁、第49頁），惟查：
㈠證人楊敏村以被告向中華電信租用之本案HIBOX全能信箱ya
[email protected]（附掛虛擬門號00-00000000）、[email protected]（附掛虛擬門號00-00000000），在新北市○○區○○路○○號8樓經營香港六合彩、臺灣今彩539地下簽賭站，其賭博方式為邀集不特定之多數人以傳真方式簽選號碼，再利用被告前開所提供之傳真門號，接收賭客下注簽單號碼，並約定由賭客簽選二組號碼、三組號碼，每注之簽選賭資由賭客決定下注金額，用以核對香港六合彩、臺灣今彩539之開獎號碼，如賭客簽中「二星」、「三星」者，每下注1元，可分別領取53元、570元之彩金，如未簽中者，則押注賭金全歸證人楊敏村贏得，以此等方式與不特定賭客對賭等情，業經證人楊敏村於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署10
5年度偵字第23764號偵查卷第42頁至第45頁、臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16200號偵查卷第34頁至第37頁、本院卷第39頁至第42頁），並有HIBOX全能信箱完工通知、通聯紀錄查詢系統、上開2信箱IP登入查詢結果及臺灣新北地方法院106年度簡字第744號刑事簡易判決各1份在卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第00000號偵查卷第23頁至第25頁、第59頁至第67頁、本院卷第10頁至第13頁），上情堪可認定。
㈡被告於檢察事務官詢問時供稱：有1、2個朋友經過我同意
使用上開2信箱，1個信箱2,000元，如果電腦有問題，我是利用遠端操控幫對方解決等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16200號偵查卷第41頁、第43頁）；於本院審理時供稱：我出租向中華電信公司租用之HIBOX全能信箱[email protected]、[email protected]（分別附掛虛擬門號00-00000000號、00-00000000號）給他人，一個信箱收取每月2,000元，本案出租2個信箱，每月收取4,000元，出租期間承租人向我表示電腦連線出問題時，我就使用遠端程式登入承租人電腦解決等語（見本院卷第37頁、第38頁），核與證人楊敏村於警詢中證稱：上游工程師到我家幫我架設HIBOX全能信箱，電腦連接印表機，簽賭單直接從電腦印出來，是被告幫我架設，每月租金是1個門號2,000元，我有2個門號，總共4,000元，租用期間有離線故障過，我打給被告，被告直接從遠端操作，幫我連線完成，被告是幫我架設HIBOX全能信箱的人，也是收取租金的人等語（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第0000
0號偵查卷第42頁反面至第43頁反面）；於檢察事務官詢問時證稱：我認識被告，於103年或104年間透過朋友認識被告，知道被告有作租用門號還有相關電腦設定，我就請被告幫忙，被告到我家設定，電腦設備是我跟被告買的…被告賣我設備，也幫我設定好，我只要每天記得開關機，都不用再輸入帳密，租金1個月2,000元，我租2個門號，被告只有第一次到我家設定，之後有問題，我用LINE或電話跟被告說，被告遠端操作就可以排除問題等語相符（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16200號偵查卷第34頁至第36頁）；於本院審理中結證稱：我向被告承租2個信箱，1個門號2,000元，2個門號共4,000元，我於警詢證述我當時向被告說我東西要傳到雲端，再將東西從雲端拉下來，被告就在電話中笑著說「你要裝那個我知道」等語（見本院卷第40頁），是證人楊敏村以每月每個門號2,000元向被告租用本案HIBOX全能信箱，並以上開信箱收取賭客下注之簽單甚明。
㈢按刑法上之故意，分為「直接故意（確定故意）」與「間接
故意（不確定故意）」，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間接故意，間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。HIBOX全能信箱帳號及門號專有性甚高，縱需交付他人使用，亦必基於相當程度之信賴關係或特殊事由，無可能隨意交付予完全不相識之人任意使用，更何況，不肖之犯罪集團為掩飾其不法行徑，避免執法人員之追究，經常利用他人傳真型信箱帳號及門號與社會大眾聯絡進行財產犯罪或其他不法犯行，而衡以被告為成年人，對於上情應無不知之理，而被告於檢察事務官詢問時亦供稱：我將所申辦之上開HIBOX全能信箱帳號及門號租給2個友人使用，彼此心照不宣，我知道他們是經營簽賭網站等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16200號偵查卷第41頁），且證人楊敏村於警詢時證稱：我當時向被告說我東西要傳到雲端，再將東西從雲端拉下來，然後被告就在電話笑著，然後笑著說「你要裝那個，我知道」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第23764號偵查卷第42頁反面）；於本院審理中結證稱：我在警詢證述我當時向被告說我東西要傳到雲端，再將東西從雲端拉下來，被告就在電話中笑著說「你要裝那個我知道」等語（見本院卷第40頁），復審之證人楊敏村租用上開信箱期間，被告可以遠端操控方式登入證人楊敏村之電腦排除障礙，業經被告是承在卷（見本院卷第42頁），是被告對於其所申請HIBOX全能信箱帳號及門號將有可能會被利用作為實行賭博犯罪行為之工具一事已有所預見，其竟仍執意將之交付供人使用，對於該他人持以犯罪之事實，自不違背其本意。另被告雖辯稱係販賣自動列印軟體程式，並非販賣信箱帳號云云，然被告於本院準備程序供稱：我提供自動列印軟體需要搭配傳真號碼，我有因為提供自動列印軟體而同時提供傳真號碼，因這是內建的，我沒有分開賣等語（見本院106年度審易字第446號卷第25頁），被告既同時提供自動列印軟體及HIBOX全能信箱帳號、門號，而證人楊敏村亦將被告上開HIBOX全能信箱帳號及門號用以接收賭客傳真簽注號碼賭博財物，是被告辯稱並無幫助證人楊敏村營利聚眾賭博云云，實無可採。
㈣至被告聲請調查eFAX公司在網路上公開販售與HIBOX全能信
箱帳號功能相同之虛擬傳真號碼及另2家公司有提供自動列印電子信箱郵件功能，欲證明使用者之使用行為非服務提供者所能掌控；另聲請傳喚證人即彰化和美分局承辦人員，欲證明其未將簽賭文件先搬入至私設伺服器，再轉發給組頭，所提供軟體並無任何幫助行為；再聲請向中華電信網管查詢傳真至HIBOX全能信箱帳號文件均會留下紀錄，且登入該信箱亦會留下IP位址，以證明未對賭博犯行逃避法律制裁提供幫助云云（見本院106年度審易字第446號卷第18頁至第20頁、本院卷第20頁），然被告上開犯行已臻明確，且上開聲請調查證據核與本案待證事實無必要關聯，亦無再予調查之必要，均核無必要。
㈤綜上，被告既可預見提供上開HIBOX全能信箱帳號及門號予
他人使用，將幫助他人實施賭博、意圖營利而聚眾賭博、供給賭博場所犯罪，仍心存僥倖，不違背其本意，將之出租證人楊敏村用以實施賭博、意圖營利而聚眾賭博、供給賭博場所等犯行，被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力者，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告所為提供上開HIBOX全能信箱帳號及門號予他人使用，並非係刑法第266條之賭博罪及同法第268條之意圖營利聚眾賭博等罪之構成要件行為，僅對於他人遂行賭博犯罪資以助力，尚無證據可認被告有以自己實施上開賭博犯罪之意思，而與證人楊敏村有上開賭博、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博犯罪之犯意聯絡，或被告有直接參與上開賭博犯罪構成要件行為之分擔情事，是被告基於幫助上開賭博之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，故核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段及刑法第266條第1項前段之幫助賭博罪、同法第268條前段、後段之幫助意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所罪。起訴書雖漏未提及被告上開行為涉犯刑法第30條第1項前段、同法第266條第1項前段之幫助賭博罪，然此部分與已起訴之刑法第30條第1項前段、同法第268條前段、後段之幫助意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行具想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡被告係以一提供上開HIBOX全能信箱帳號及門號之行為同時
觸犯上開3罪，均侵害同一社會法益，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪論處。㈢被告本案所為僅為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告可預見社會上常有不法
分子以各種方式租借HIBOX全能信箱帳號及門號作為財產犯罪或其他不法犯行之工具，藉以降低遭查獲之風險，竟甘冒提供自己名義所申請之HIBOX全能信箱帳號及門號可能遭作為不法犯行之風險，而遭作為賭博犯罪之工具，且使警察機關追查真正幕後經營六合彩正犯憑添困擾，殊有不該，惟其本身並未實際參與上開聚眾賭博之犯行，可責難性較為輕微，又本案尚無證據足認被告所為幫助賭博規模龐大，及被告本案取得報酬，並衡酌被告否認犯行之態度，及其智識程度，生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正
公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為被告沒收之依據。
2.被告以每月每個信箱2,000元之代價提供上開信箱予證人楊敏村，業經被告供明在卷（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第16200號偵查卷第41頁、本院卷第37頁），則被告於105年2月10日至105年3月9日共獲取4,000元，為被告所有並為其犯罪所得，爰依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之IBM電腦、聯想電腦（黑）、聯想電腦（白）、康柏電腦、戴爾電腦、HP電腦、HP事務機、ASUS電腦、平板電腦各1臺、隨身碟1支、香港六合彩及今彩539簽賭套餐說明單4紙及HIBO
X全能信箱明細2張雖為被告所有，但無證據證明被告係以上開物品幫助證人楊敏村違犯賭博等犯行，與本案無涉，爰不為沒收之宣告，末此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第30條第1項前段、第2項、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務中華民國106年6月6日
刑事第六庭法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國106年6月6日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。