裁判字號：最高法院94年台上字第5984號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五九八四號
上訴人台灣高等法院 台中 分院檢察署檢察官被告甲○○
43號（另案在台灣台中監獄執行）上訴人即被告乙○○
1樓（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二八一六、一七八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告乙○○基於販賣第一級毒品 海洛 因之犯意，於民國九十一年二月一日下午三時三十分許，因 林策真 以其所有門號為000000000號之行動電話與乙○○所有行動電話聯絡，表示欲購買新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因後，乙○○隨即轉知與其有共同犯意聯絡之不詳姓名年籍約二十幾歲之成年男子，並指示該不詳姓名年籍之成年男子持第一級毒品海洛因一包（淨重0.27公克，包裝重0.23公克），至台中市○○○路○○○巷土地公廟旁交付予林策真，並收取現金一千元。嗣林策真收受該不詳姓名年籍之成年男子交付之毒品完成交易後，旋即由在前述土地公廟旁埋伏之台中縣警察局少年隊員警，分組各於同日十五時四十分許，在台中市○○○路與天祥路口處，將林策真攔截臨檢查獲，並扣得其持有上開第一級毒品海洛因一包（此包海洛因扣存於林策真所涉台灣台中地方法院檢察署〔下稱台中地檢署〕九十一年度毒偵字第四０六號案件，未扣存於本案）；復於同日下午三時五十分許，在台中市○○區○○路○○○巷口之便利商店前，逮捕因贓物案件而經通緝之甲○○，並於同日下午四時許，經甲○○帶同員警到台中市○○路○段○○○巷○○號 陳春美 租屋處（下稱陳春美租屋處）執行搜索時，見現場有陳春美、 藍慶義 、 羅和本 三人，隨後有 謝聖凰 及張仕仁敲門入內，最後係乙○○於員警搜索約二十分鐘後始敲門入內，經警在其中一個房間查獲第一級毒品海洛因六小包（合計淨重
1.27公克，包裝重2.91公克）、第二級毒品甲基安非他命一小包（淨重0.17公克，其中0.02公克供檢驗用罄，餘0.15公克）及注射針筒四支、分裝袋四包；在另一個房間查獲分裝袋二包、安非他命吸食器一組、天平秤一組、白粉一包（經檢驗無毒品反應，淨重23.18公克，包裝重0.84公克，公訴人將之誤載為海洛因）及鐵盒一個，該鐵盒內裝有第一級毒品海洛因共十二包（合計淨重7.04公克，包裝重4.52公克）、第二級毒品甲基安非他命共十小包（合計淨重159.41公克，其中0.23公克供檢驗用罄，餘159.18公克）、現金一萬六千五百元；復在第三個房間查獲第一級毒品海洛因三小包（合計淨重0.35公克，包裝重0.75公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（內含十五小包，合計淨重33.8公克，其中0.26公克供檢驗用罄，餘33.54公克，公訴人將此部分誤載為71公克）、注射針筒二支、分裝袋六大包、調粉器一組及安非他命吸食器二組等物；另在乙○○身上查獲白粉二包（經檢驗無毒品反應，淨重7.81公克，包裝重0.77公克）及其所有之行動電話二支（門號分別為0000000000、0000000000號，廠牌分別為NOKIA三三一０、MOTOROLAL二０００）（上開在陳春美租屋處第二個房間所查獲之物均扣存於陳春美所涉台中地檢署九十一年度偵字第二五五九號案件，未扣存於本案），始查悉上情等情。因而撤銷第一審關於論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑。又以公訴意旨：上開與乙○○有共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，依乙○○之指示持海洛因一包至台中市○○○路○○○巷土地公廟旁交予林策真並收取一千元價款之男子為被告甲○○，因認甲○○涉犯共同販賣第一級毒品罪云云。經審理結果，不能證明甲○○為該男子，因而撤銷第一審論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判諭知甲○○無罪，固均非無見。
惟查：㈠、按死刑及無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項定有明文。原判決論處乙○○毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪刑，該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟原判決理由欄壹、以乙○○連續販賣第一級毒品犯行，具有加重（即連續犯）及減輕（依刑法第五十九條減輕其刑）之事由，應先加後減等由，其認死刑及無期徒刑得加重其刑，已有未合。又原判決事實欄記載乙○○之販賣第一級毒品犯行僅有一次，理由欄卻認有連續販賣第一級毒品犯行，亦有判決理由矛盾之違誤。㈡、依原判決事實欄及原判決附表一所載，該附表編號七所示淨重0.27公克，包裝重0.23公克之一小包海洛因為乙○○販賣予林策真，經警在林策真身上查扣之毒品，然原判決理由欄壹、又謂該海洛因為乙○○「轉讓」予林策真之毒品，與事實欄所載係乙○○「販賣」予林策真之毒品，並不相符，顯有判決理由矛盾之疏誤。㈢、按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。本件原判決附表一編號一、三、五之所示第一級毒品及編號二、四、六所示之第二級毒品，原判決既認與有罪之被告乙○○無關，原判決竟予宣告沒收銷燬之，其適用法則自有違誤。
㈣、原判決附表一編號七之裝海洛因之包裝（重0.23公克），原判決既認係供乙○○販賣第一級毒品所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，亦有未當。㈤、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查即率行判決，或援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不足採取之理由，未予說明，其判決均屬違法。本件原判決以被告甲○○自警詢、偵查及審理中均始終否認有共同販賣海洛因予林策真之犯行，辯稱：伊在台中市○○○路○○○巷土地公廟遇到之女子不是林策真等語；共同被告乙○○於審理中亦否認叫甲○○販賣毒品予林策真；證人林策真於第一審及原審審理中均否認共同販賣海洛因予伊者為甲○○，於第一審證稱：伊在警局並未提及甲○○，當時警察問伊認不認識甲○○，伊說不認識云云，於原審則證稱：在警局是警員當場指著別人讓伊指認，並沒有指認相片等語，足見警方係因甲○○當時亦在警局，而問林策真是否認識甲○○，尚難以林策真之警詢筆錄認定乙○○是透過甲○○交付海洛因予林策真；且警方並未於甲○○之身上查到販賣海洛因之一千元現金；與甲○○同行之 潘玉琳 亦未見聞甲○○在土地公廟前係與何人見面等由，認不能證明甲○○有公訴意旨所指之共同販賣第一級毒品犯行。惟查證人林策真於警局證稱：「是我打電話給綽號 阿海 （即乙○○）之男子，電話為0000000000，我要向綽號阿海購買一包海洛因，價值一千元，隨後阿海叫我在土地公廟旁等，結果是綽號 阿凱 的甲○○之男子將一小包海洛因毒品交給我，我順便付他一千元」等語，並當場指認甲○○（見偵字第二八一六號卷第十八頁背面、第十九頁），被告甲○○於警詢時亦供稱曾於九十一年二月一日下午三時三十分許在土地公廟碰見林策真，在廁所內聊天，她問伊乙○○在那裡等語（同上卷第十五頁背面、第十六頁）。足見原判決認甲○○自始否認在土地公廟前遇見之女子為林策真，顯與卷內資料不符。甲○○與林策真上開供述如果無訛，則共同販賣海洛因予林策真者顯係甲○○，此不利甲○○之供詞，是否出於甲○○、林策真之自由意思？筆錄之記載是否與二人之陳述相同？林策真於第一審既稱警詢時有錄音（見原審卷第一五七頁），原審未勘驗警詢時之錄音，以查明真相，即遽以甲○○、林策真於偵、審中已否認二人曾在土地公廟見面，及林策真前後供述不一，即率認二人警詢中之供詞均不足採，顯有調查未盡之違法。又林策真於第一審稱：在警局警員指著甲○○，問伊是否認識甲○○等語，於原審則稱：警員指著別人讓伊指認是否甲○○云云，先後所述情節不一，原判決併予採用，顯有判決理由矛盾之違誤。證人潘玉琳於警詢時雖稱未目睹甲○○販賣海洛因予林策真，但其亦稱：甲○○騎機車去土地公廟與林策真見面有三分鐘等語（見第一審卷㈠第三四四頁）；又警方並未在土地公廟附近當時逮捕甲○○；而是於二十分鐘後在台中市○○路○○○巷口逮捕因贓物案被通緝之甲○○，則當時其身上無現金，似不足以證明之前未曾收受林策真交付之一千元，是潘玉琳之供述及甲○○身上未查獲一千元現金，是否能據為有利甲○○之認定，亦非無疑。究竟實情為何，原審未進一步詳查釐清，即率行判決，難謂適法。檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄壹、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官王居財法官林開任法官林立華法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二日
Ｋ