裁判字號：最高法院94年台上字第595號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五九五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
樓之2選任辯護人李漢鑫律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第三０二五號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十一年度偵字第四二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○自民國九十年十月三十日起，與年籍姓名均不詳，綽號「 小賴 」之成年男子共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由「小賴」以在被告於台北市○○○路○段○○巷○號開設之「瑪琍行」寄賣之方式，於九十一年一月間提供由不詳姓名之人，於不詳時地所擅自重製之㈠侵害原判決附表二所示日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）享有電腦程式著作權之原判決附表二（即原判決附表四編號4）名稱之遊戲光碟片；㈡仿冒使用相同於原判決附表一編號一所示新力公司之註冊商標於如原判決附表三所示之遊戲光碟片內，經由電視遊樂器之操作執行，即於螢幕上出現上開商標；㈢仿冒使用相同於原判決附表一編號二所示之日商思奎爾有限公司（下稱思奎爾公司）註冊商標於如原判決附表四所示之編號1、2、3遊戲光碟片之外包裝；㈣侵害原判決附表六所示日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有電腦程式著作權，及於外包裝（紙盒、卡匣或標帖）上仿冒使用相同於原判決附表五所示任天堂公司之註冊商標於如原判決附表七之㈠、七之㈡1至20所示之卡匣等侵害著作權、仿冒註冊商標之物（其中該附表七之㈠、七之㈡1至20所示之卡匣所仿冒之註冊商標及侵害之著作權態樣、名稱，均詳如該附表七之冒用商標圖樣或電腦程式著作欄所載），由被告提供其所有之光碟目錄供顧客選購之方式，在該店內先後以每片新台幣（下同）六十元（即該附表三之PS遊戲光碟）、三百五十元（即該附表二、附表四編號1、2、3之PS2遊戲光碟）、任天堂遊戲卡匣每片七百元之價格（寄賣之成本價分別為三十五元、二百元及五百元），出售予不特定之顧客牟利，以此方式侵害新力公司、思奎爾公司及任天堂公司之著作權、商標專用權。經警於九十一年二月四日十四時五十分許在上址查獲等情。因而將第一審判決撤銷，依連續犯及想像競合犯關係，改判論處被告共同連續以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴被告之犯罪時間係自九十年十二月三十日起至九十一年二月四日為警查獲止。原判決對未經起訴之九十年十月三十日以後至同年十二月二十九日止之犯行，併予審判，卻未說明何以得併予審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。㈡按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決理由謂「扣案侵害他人著作權之遊戲光碟片僅附表二之十三片，及附表七之㈠㈡編號1至20卡匣共七十八個，依被告所販售之價格計算，總值約僅五萬九千餘元，所占被告經營「瑪莉行」主要營收來自正版品（單月份即約四十餘萬元）之比例甚微。足徵被告在合法營業之同時，並非賴販賣上開侵害著作權之物維生，自不該當於常業犯之要件」云云（見原判決第十六頁第八至十三行）。惟扣案之侵害他人著作權之遊戲光碟片及卡匣，總值約五萬九千餘元，以其販售所得之利潤，是否無法資為主要生活之資源，已非無疑。且證人 林秋萍 於第一審審理時證稱：「（你去瑪莉行購買的情形如何？）我去兩天，第一天去遇到被告，他說只賣給熟客，看我是女生才賣給我，我看目錄挑選，挑選二到三片，有一片ＰＳ２的，被告從門簾進去房間，拿出來給我，他說ＰＳ１的隔天才有貨，所以我第二天才又過去拿貨，第二天，被告不在，是一位三、四十歲的行動不方便的男子在看店，他將我訂的光碟交給我，費用都是第一天交給被告」（見第一審卷第一九三、一九四頁）。所稱倘若屬實，則被告在上開瑪莉行所陳列、販售之侵害他人著作權之遊戲光碟片及卡匣，似非僅止於本件被查扣之遊戲光碟片及卡匣，自不能僅以販售上開侵害他人著作權之遊戲光碟片及卡匣所占被告經營「瑪莉行」之正版品主要營收之比例多寡，作為判斷被告有無賴以維生之唯一依據。原判決以扣案侵害他人著作權之遊戲光碟片及卡匣總值，僅占被告經營「瑪莉行」主要營收來自正版品之比例甚微，而認為尚不該當於常業犯之要件，尚嫌速斷，難昭折服。㈢按光碟之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過視訊轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號，故法律將之擴張為文書之概念，於刑法第二百二十條第二項規定，以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論。而文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽造之光碟（電磁紀錄）藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書而達於行使之程度，固不待言；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時使用該光碟之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張。本件被告於販賣前揭仿冒且有新力公司及思奎爾公司所標示對外表示該光碟產品係該公司所生產用意之證明文字，其因販賣而交付時，因買受者已達於可隨時使用該光碟之狀態，無待被告更有所主張，即與行使無異。原判決卻以被告於交易過程未對顧客就該授權文字有所主張，僅單純販賣光碟片，而認被告不成立行使偽造準私文書罪，亦有未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又著作權法第九十三條再於九十三年九月一日修正公布施行，案經發回，應注意比較及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月日
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