臺灣雲林地方法院99年度訴字第898號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第898號刑事判決

裁判日期：民國100年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第898號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林金谷選任辯護人林進榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第834、885、1004、1037、1442、1642、1938、2077號），本院判決如下：
主文林金谷販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SI
M卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑叁年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實林金谷明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
一、林金谷於民國98年12月16日上午9時25分30秒、39分23秒，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000行動電話之 王信凱 聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表編號1所示），雙方約定在雲林縣○○鎮○○路○段上之麥當勞速食店前交易，通話結束後約於同日上午9時45分許，2人於上揭約定地點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由林金谷販賣甲基安非他命1包與王信凱，得款新臺幣（下同）1,000元。
二、林金谷於98年12月21日下午4時5分28秒、14分46秒，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 歐陽世翊 聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表編號2所示），雙方約定在雲林縣○○鎮○○○路之鮮友火鍋之停車場內交易，通話結束後10分鐘約於同日下午4時24分許，
2人於上揭約定地點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由林金谷販賣甲基安非他命1包與歐陽世翊，得款1,000元。
三、林金谷於98年12月21日晚上8時25分50秒、9時2分50秒、25分20秒、57分21秒，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 林文昌 聯絡購買甲基安非他命（通話內容如附表編號3所示），雙方約定在嘉義縣大林鎮中坑里硼碑狗寮交易，通話結束後半小時約於同日晚間10時
27分許，2人於上揭約定地點以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣，由林金谷販賣甲基安非他命1小包與林文昌，得款500元。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序部分（證據能力之認定）：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，王信凱、歐陽世翊、林文昌在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見98年度他字第862號卷㈠第69頁、第140頁、卷㈡第144頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現有何不可作為證據之情形，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷㈠第283頁反面）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
㈢另卷附通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均未爭執相關對話
之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為證據使用（見本院卷㈠第283頁反面），而上開通訊監察係依本院98年聲監字第482號通訊監察書而實施（雲警南刑字第0981000486號卷⒌第157-158頁），本院亦認作為證據屬適當，當認同有證據能力。
二、實體部分（有罪證明力之認定）：㈠上開犯罪事實，被告林金谷於本院審判程序中坦白承認，另
有其於警詢、偵訊之自白筆錄在卷可明（見98年度他字第86
2號卷㈢第7-8頁，99年度偵字第2077號卷㈠第121頁、卷㈡第157-158頁，本院卷㈠第281-282頁、卷㈢第236頁反面、卷㈣第27頁、第30頁反面），核與證人王信凱、歐陽世翊、林文昌於警詢及偵查中所為之指證情節相符（見98年度他字第862號卷㈠第55-60頁、第66-68頁、第125-128頁、第132-133頁、第136-139頁、卷㈡第127-132頁、第140-143頁），並有如附表編號1-3所示之通訊監察譯文（見
98年度他字第862號卷㈠第61頁、第129頁、卷㈡第135頁）、本院98年聲監字第482號通訊監察書（雲警南刑字第0981000486號卷⒌第157-158頁）在卷可稽，再參諸被告與王信凱、歐陽世翊、林文昌之通話內容，不時使用「我要」、「有方便嘛」、「現在方便嘛」、「有拿到嘛」、「你拿這快沒有一次」等隱諱不明，除通話者外，旁人無法明瞭之用語，且通話內容簡短，多半係在確認所在位置、是否有貨後，即結束通話，與現今毒品交易實況相當，更可確信其等係要交易毒品無疑。復以，證人王信凱、歐陽世翊、林文昌於警詢及檢察官偵查中亦證實其等分別有施用甲基安非他命之行為（見98年度他字第862號卷㈠第57、66-67、127、
136頁、卷㈡第129、140頁），復有王信凱、林文昌之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷㈢第113-115頁），可見上開證人多有施用毒品慣行，並有向被告購毒施用之需求。綜此，堪信王信凱、歐陽世翊、林文昌證述其分別向被告林金谷購買甲基安非他命等情為真。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，被告自86年起即陸陸續續有施用毒品之前案紀錄，有臺灣法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈣第21-2
4頁），被告自承為本案犯行時在打零工，做打牆壁、割牆壁的粗工，當時施用的毒品量不多，是因為與林文昌、王信凱、歐陽世翊為朋友，他們找不到人拿毒品，故才託被告代拿，而其拿到毒品轉賣予林文昌、王信凱、歐陽世翊後，再拿所收價款向藥頭購買毒品施用，藥頭所給數量會較多，買1,000元的量大約會多出200元的量（見本院卷㈣第31頁、第33頁正反面），由此可見被告係因遲遲未能戒除毒癮，為獲得較便宜毒品，又為協助朋友取得毒品，才一時失慮販賣第二級毒品甲基安非他命予王信凱、歐陽世翊、林文昌，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明，客觀上亦有販賣毒品之行為無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品。核被告就上開犯罪事實所為販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開3罪，所販賣之時間、地點及對象均不相同，
另其中犯罪事實壹、二及壹、三部分行為之時間雖在同一日，然該2次行為時間相距已數個小時，其一地點在雲林縣斗南鎮，另一則在嘉義縣大林鎮，均係明顯可分，亦非出於同
1個決意而為，尚難認係在密切接近之時、地，反覆持續販賣之複次行為，核非集合犯（最高法院96年度第9次刑庭會議決議、97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號、96年度臺上字第7052號判決意旨參照），是被告林金谷上開所為3次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰之。檢察官起訴書認為被告林金谷上開販賣甲基安非他命之犯罪事實，係在密切接近之時、地，反覆持續販賣之複次行為，應認屬包括一罪之集合犯，僅成立一罪，容有誤會。
㈢本件被告林金谷於警詢、偵訊、及審判中均自白前揭3次販
賣第二級毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，皆減輕其刑。㈣另被告於偵訊中曾主張已出毒品來源，應依毒品危害防制條
例第17條第1項減輕其刑。然查：被告林金谷99年3月1日警詢時固供稱：所販賣的毒品是向 侯苡如 、綽號「 阿堂 」之 張勝堂 、綽號「 空安 」之 陳良安 購買云云（見98年度他字第
862號卷㈢第11-12、15頁）。惟被告 侯以茹 、陳良安販賣第二級毒品甲基安非他命予被告林金谷之犯行，早於被告林金谷供述前，即受偵查機關監聽在案，即並非因被告之供述而查獲。而張勝堂部分，並未因此被查獲販賣第二級毒品甲基安非他命與林金谷之犯行（參見本案起訴書）。被告及辯護人於本院準備程序中亦表示不再主張毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用（見本院卷㈢第236頁反面），是本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
㈤按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定
刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：
⒈被告查獲後雖於99年3月1日檢察官第1次偵訊時未坦承犯
行，但於同日稍後警詢時，即已坦承販賣毒品行為，其後檢察官續行偵查及本院行準備程序、審理程序時，亦均始終坦承全部起訴事實，坦然面對審判，毫無迴避飾詞之處，犯後態度良好。
⒉被告本身染有施用甲基安非他命惡習，其施用毒品之歷史斷
斷續續已近14年之久，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明（見本院卷㈣第21-24頁）。相信被告亦為毒癮所苦，為取得購買便宜毒品以供施用之機會，又為幫朋友的忙，鋌而走險步上販賣毒品一途。顯見被告係為自己可施用毒品之目的，且誤解朋友互助之意，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。
⒊被告販賣甲基安非他命之次數為3次，販毒所得總額2,500
元，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。
⒋被告僅國中肄業（見本院卷㈣第34頁），智識程度不高，入
監執行前做打牆壁、割牆壁的臨時工，每日薪資1,200元，一週工作日數不固定，有時候僅2、3天，家中尚有父母親及2名子女，已離婚，家境生活狀況難認良好。
⒌以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，縱經依毒品
危害制條例第17條第2項減輕其刑至2分之1後，處以減輕後最輕刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪均依法酌減之。
㈥以上2減輕事由，依法遞減之。
㈦審酌前述理由（包含酌減情狀），並慮及被告始終無法戒除
毒癮，為獲取便宜毒品供己施用，誤解朋友互助之真意，乃鋌而走險，販賣毒品，再慮及被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會，及其各次販賣甲基安非他命所得之金額多寡、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末者，被告現年40歲，正值壯年，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，盡其對家庭、社會之責任義務，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所示，以期惕勵日後，俾利更生。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經查：
⒈本件被告販賣甲基安非他命所得，分別為1,000元、1,000
元、500元，共計2,500元，雖未扣案，然為被告販賣甲基安非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及主刑從刑不可分原則，應在各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案MOTOROLA廠牌行動電話1支（含搭配門號0000000000
號之SIM卡1張），行動電話機及門號均為被告林金谷所有，此經被告供述在卷（見本院卷㈣第30頁反面、第31頁），雖上開行動電話機與SIM卡均未扣案，惟不能證明業已滅失，且該行動電話機與SIM卡為供被告林金谷聯繫本案3次販賣毒品犯行之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及主刑從刑不可分原則，在各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
參、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第59條、第51條第5款。本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務中華民國100年10月31日
刑事第一庭審判長法官侯廷昌
法官李奕逸法官謝宜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林美鳳中華民國100年10月31日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬───────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│1│98年12月16日│A:0000000000（林金谷）【發話】│通訊監察譯文出處：│││9時25分30秒│B:0000000000（王信凱）【受話】│98他862號卷㈠第61頁│││├───────────────┤││││B：現在在那裡？│││││A：斗南，│││││B：我要〈買毒品〉，現在，│││││A：你能過來嗎？到麥當勞時打給│││││我，│││││B：好。│││├──────┼───────────────┼───────────┤││98年12月16日│A:0000000000（林金谷）【受話】│通訊監察譯文出處：│││9時39分23分│B:0000000000（王信凱）【發話】│98他862號卷㈠第61頁│││├───────────────┤││││B：我到了，│││││A：好，等一下。││├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│2│98年12月21日│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文出處：│││16時5分28秒│B:0000000000（歐陽世翊）│98他862號卷㈠第129頁│││├───────────────┤││││B：我等一下要過去你那，有方便│││││嘛〈毒品交易〉。│││││A：我等一下打給你。│││││B：現有方便嘛。│││││A：我家在那。│││││B：就鮮友後面那，我到打給你。│││├──────┼───────────────┼───────────┤││98年12月21日│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文出處：│││16時14分46秒│B:0000000000（歐陽世翊）│98他862號卷㈠第129頁│││├───────────────┤││││B：我到了。│││││A：喔。〈毒品交易〉││├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│3│98年12月21日│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文出處：│││20時25分50秒│B:0000000000（林文昌）│98他862號卷㈡第135頁│││├───────────────┤││││A：有拿到嘛。│││││B：有啊，你拿這快沒有一次〈毒│││││品〉。│││││A：那有500的量喔。│││││B：趕快再拿過來喔，我在狗場。│││├──────┼───────────────┼───────────┤││98年12月21日│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文出處：│││21時2分50秒│B:0000000000（林文昌）│98他862號卷㈡第135頁│││├───────────────┤││││A：事情處理好就過去。│││││B：快一點嘛。│││├──────┼───────────────┼───────────┤││98年12月21日│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文出處：│││21時25分20秒│B:0000000000（林文昌）│98他862號卷㈡第135頁│││├───────────────┤││││A：你過來了嘛。│││││B：我馬上去。│││││A：我10點多才會出去。│││├──────┼───────────────┼───────────┤││98年12月21日│A:0000000000（林金谷）│通訊監察譯文出處：│││21時57分21秒│B:0000000000（林文昌）│98他862號卷㈡第135頁│││├───────────────┤││││B：你又在 莊笑維 。│││││A：我到中坑了。│││││B：快一點直接開來後面〈毒品交│││││易〉。││└──┴──────┴───────────────┴───────────┘