裁判字號：臺灣桃園地方法院88年訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決八十八年度訴字第三一二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一０二二三號），本院判決如左：
主文己○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑柒年六月，安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克）沒收銷燬之；新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴轉讓第一級毒品、電信法及詐欺得利部分無罪。
事實
一、己○○綽號「紅車或紅龜，（臺語音）」曾違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判決有期徒刑五月、九月確定，先後於八十二年八月四日；八十四年一月九日執行完畢，仍不知悔改，竟於販賣牟利之概括犯意，自八十七年初某日起，至同年五月間止，連續多次在桃園縣大園鄉工業區、桃園市各不特定地點，以每公克安非他命新臺幣（下同）三千元、一點五公克五千元之代價販賣安非他命予丁○○；同年五月二十九日販賣價值七萬元之安非他命予綽號「 阿強 」之不詳真實姓名男子，於同日夜間八、九時許，囑由同具犯意聯絡之甲○○（另案偵辦）將安非他命送至桃園縣大園工業區交付予綽號「阿強」之男子，事成後由己○○免費提供安非他命零點二或零點三公克轉讓與甲○○施用，嗣於八十七年五月三十日，丁○○以行動電話與己○○連絡表示欲購買五千元之安非他命，雙方約好在桃園縣桃園市○○○街交易，同日凌晨一時五十分，由甲○○駕駛車牌號碼：00－0000號自用小客車載己○○前往上址交易時，為據線報到場之警員查獲丁○○，甲○○及己○○見情況不對，旋駕車快速往民生路逃逸，經丁○○盤出歷來向己○○購買安非他命之情後，並帶領警員至同市○○○街○號三樓己○○之租屋處，起出安非他命一包（驗餘淨重三一點四四）。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告己○○矢口否認有右揭販賣安非他命犯行，辯稱：伊雖認識甲○○但交情不深，亦不曾搭乘車牌號碼00－0000自用小客車，八十七年五月三十日甲○○駕駛車牌號碼00－0000自用小客車在桃園市○○○街遭警追捕之事，伊並不知情，僅曾與丁○○共合夥購買安非他命，決無販賣安非他命予丁○○及囑託甲○○交付安非他命予綽號「阿強」之男子云云。惟查（一）、證人丁○○於警訊時經訊以：「本局於八十七年五月三十一日凌晨一時許持台灣基隆地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票前往你租居之桃園市○○○街○○○號三樓執行搜索時，你正要下樓做何事？」。證稱：「我正要下樓向綽號（紅龜）之朋友購買新臺幣五千元之安非他命毒品，尚未完成交易，旋即被警方緝獲。」等語；訊以：「你於何時在何處以何種方式向綽號（紅龜）之朋友連絡，購買安非他命，交易的地點均約在何處？」。證稱：「警方拘捕我的前二小時，我以我000000000號行動電話撥綽號（紅龜）之0000000000向他購買新台幣五千元單非他命毒品，約定他到樓下會撥我行動電話，我再下樓一手交錢，一手交貨完成交易。」等語；訊以：「你是否知道綽號（紅龜）之真實姓名？‧‧‧」。答稱：「他叫己○○‧‧‧。」等語；並證稱：「我自本（八十七）年初起向己○○購買安非他命，購買次數已記不清楚，每壹公克新台幣三千元、一點五公克新台幣五千元，交易地點均是臨時約定，一手交錢，一手交貨‧‧‧。」等語。（見八十七年五月三十日警訊筆錄）。共犯甲○○於警訊時經訊以：「警方於八十七年五月三十日凌晨在桃園市○○○街○○號前開槍圍捕駕駛Ｖ２－３４３１‘號自用小客車之毒販，當時你是否在車內？」。答稱：「當時Ｖ２－３４３１號自用小客車是我所駕駛的。」等語。訊以：「車上除你之外尚有何人？你們當時去該處做何事？」，答稱：「除我之外還有己○○（男、５６、８、２０生、Z000000000）及其女友（ 小華 ）當時市己○○與綽號（ 阿來 ）之男子約定交易安非他命，要我載他過去桃園是中正一街，於是我開車載他過去時，在交易之際遭到警方圍捕，於是己○○要我加速逃離。」等語。並稱：「‧‧‧己○○有在販毒，我只是幫他把毒品送給向他購買毒品之人，我載他到交易毒品的處所而已。‧‧‧只幫他送了兩次，第一次是五月二十九日晚上八、九點左右，我幫他送了一兩新臺幣七萬元價格的安非他命到大園工業區交給一名綽號「阿強」之男子，另一次就是載己○○到桃園市○○○街○○○號前遭警圍捕‧‧‧我知道的對象就是（ 小強 ）和五月三十日被警方逮捕的（阿來），‧‧等語。」。另訊以：「你替己○○運送毒品有何代價？」。答稱：「他會給我零點二或零點三公克左右的安毒給我，他沒賣我。」等語。（見八十七年六月八日警訊筆錄）。於偵查中經檢察官訊以：「八十七年五月三十日凌晨你駕駛Ｖ２－３４３１號自小客車被警圍捕時，車上還有何人？」。答稱：我及另二人，一個女的我不認識，另一位綽號叫紅車（經檢察官確認後指出「紅車」即己○○）。」等語。核其二人所證述有關五月三十日在桃園是中正一街二十三號交易毒品之情節互核相符。又查：警方嗣後於桃園市○○路尋獲車牌號碼00－0000號自用小客車，在左後車門三角窗內及置於後座擺放衛生紙之塑膠盒上，各採得指印一枚，經送鑑勢比對後，左後車門三角窗內上之指紋與被告存檔之指紋相符，塑膠盒上之指紋與甲○○存檔之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書足佐。故被告如不曾搭乘上揭自用小客車，豈能於車上採得被告之指印，被告否認曾搭乘甲○○所有之前揭自用小客車之事實，意在隱匿其囑託甲○○駕車前往桃園市○○○街○○○號與丁○○交易之情，已甚彰顯，且適足以證明丁○○、甲○○於警訊所述八十七年五月三十日由 林金成 駕車載被告前往桃園市○○○街販賣安非它命予丁○○之供證，應非憑空杜撰。（三）、再查：證人丁○○於八十七年五月三十日在桃園市○○○街○○○號前為警查獲後，帶領警員前往同市○○○街○號三樓己○○向案外人 莊枝青 分租之房間內，起出疑似安非他命白色粉末一包之情，已據證人丁○○於警訊時供證在卷，並有搜所扣押證明筆錄及丁○○繪製之桃園市○○○街○號三樓房屋室內草圖各一紙附卷，而查獲白色粉末一包之房間，係案外莊枝青以每月八千元之代價轉租予己○○，亦據證人莊枝青於警訊時證述屬實，並有租賃合約書一紙在卷足稽。又上開白色粉末經送檢驗結果，確屬甲基安非他命，驗餘淨重尚達三十餘公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心通知書可按。是由被告租屋處所查扣之安非他命重量高達三十餘公克之事實，亦可參證上開二名證人於警訊所證被告販賣安非他命之情誠非虛構，否則不致於其居所查獲重量甚鉅之安非他命。被告空言巧飾，諉稱未曾搭Ｖ２－３４３１自用小客車及大連一街之租屋處所僅住過三天，查扣之安非它命非其所持云云，顯係卸則之詞。又證人丁○○其後偵查及本院審理時改稱:係與出資五千元與被告合資購買安非他命，並未向被告購買云云。然經本院隔別訊問，丁○○稱是被告前來其住所拿錢去買；被告則供稱：係在丁○○住所等候賣主，其二人所述之合夥購買毒品之情節，顯有出入，足徵，證人嗣後改稱係與被告合夥購買安非他命云云，應係事後附和迴護之詞，自不足採為不利於被告之認定。此外，另有安非他命一包扣案足佐，事證已明，被告右揭販賣及轉讓安非他命犯行，要堪認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；同法第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣及轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告就販賣第二級毒品部分犯行，與甲○○有意思聯絡，集行為分擔，為共同正犯。先後多次販賣犯行（最後一次未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一販賣既遂罪論，應依法加重其刑。又查：被告曾違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判決有期徒刑五月、九月確定，先後於八十二年八月四日；八十四年一月九日執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷足憑，刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，除販賣第二級毒品罪，法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第四十七條規定加重其刑。所犯上開二罪，意思各別，構成要件互異，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
三、扣案之安非他命一包（驗餘淨重三一點四四公克）應依毒品害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；未扣案之販賣予綽號八強」男子第二級毒品所得新台幣七萬元，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告先後多次販賣予丁○○毒品之所得，因證人丁○○基於時間經過，記憶淡忘之自然因訴，無法陳述確實之買受之次數，及各該次買受之價額，僅於警訊時供述每一公克三千元、一點五公克五千元之約略價格，三以被告對於案情堅不吐實，又查無其他積極事證足資證明有關被告多次販賣予丁○○毒品所得之具體確定金額，本證據裁判主義之前題，對於被告販賣安非他命予丁○○部分之販賣所得，即無從為沒收之諭知。另其餘扣案物品，亦因查無實據足認與本件氾罪有關連，爰不為沒收之諭知，均併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○於八十七年四月間連續多次轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用，及於八十六年十月間，擅自盜拷丙○○、乙○○、 蔡永清 之000000000、000000000、0000000000號行動電話，並連續在桃園縣境內，未經電信主管機關許可，利用該拷貝之無線行動電話，盜用電信機關之電話通信設備圖利，因認被告涉有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及電信法第五十六條第一項、刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可循。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。本件公訴人認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及電信法第五十六條第一項、刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，係以共犯甲○○於警訊時之供述及於其所有車牌號碼00－0000自用小客車上查獲盜拷丙○○、乙○○、蔡永清之000000000、000000000、0000000000號行動電話三支為其主要之論據固非無見。
三、訊據被告己○○堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱上開三支盜拷之行動電話非其所持，亦不曾提供海洛予甲○○施用等語。經查：證人甲○○於警訊中經訊以：「你吸食之安非他命及及海洛因如何取得？」。固答稱：「都是己○○給我的。」等語。然於本院審理時則否認有自被告處收受毒品海洛因之情，而細繹證人於警訊中之上開收受海洛因之供述內容空泛，對於轉讓海洛因之原委、時地、次數均未敘及，抑有進者，被甲○○記多年前即有施用海洛因之前案記錄，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可按，惟於警訊中亦自承案發前一月餘始認識被告，故其所稱施用之毒品均係被告給與之情，顯與甲○○本身之施用記錄不符，自不能依其於警訊時之上開空洞陳述，遽採為不利於被告之認定，尤有甚者，海洛因之交易價值恆高於安非他命此為一般經驗周知，證人甲○○甘冒觸犯重刑為被告交付海洛安他命予買受者，所得到之利益僅止於免費受贈零點二或零點三公克之安非他命施用，已如有罪判決理由所述，衡情被告應無任意將價格更為昂貴之海洛因無端轉讓予甲○○施用之理，從而，甲○○上開供述於無補強證據之前提下，自不得做為被告有罪認定之依據。又查：於甲○○所有車牌號碼00－0000自用小客車上查獲盜拷丙○○、乙○○、蔡永清之000000
000、000000000、0000000000號行動電話三支，甲○○於警訊中固只為被告所有，然稍後於偵查中又改稱為其所有，至此前後供證已不一致。再則警方於查扣該三只行動電話後經解碼後，始得知該三支行動電話係盜拷自被害人丙○○、乙○○、蔡永清所有之行動電話，並據以傳訊被害人到場查詢是否有電話費異常情形，有警訊筆錄可按，是證人甲○○於獲悉上開行動電話係盜拷之情後，反於稍後之偵訊中自承為其所有，不無陷己身成為警方列為犯罪嫌疑人之虞，猶自承所有，所述有其可信之處，是被告所辯上開行動電話並非其所有乙節，尚非無據。退步言，綜認證人甲○○於警訊中所述為真實，然持有盜拷行動電話者，非必出自本身所為，且一般盜拷行動電話者，同時燒錄多支行動電話（即俗王稱王八機者）之情形所在多有，故被盜拷者之電話費用縱有暴增情況，除非有電話通聯記錄，資以追蹤受話一方與盜拷機之持有者之關係，否則尚難僅憑持有盜拷機之事實，率爾推定伊曾使用該盜烤機，此項推論可由被害人乙○○於本院審理時證稱：本案查獲後其所有之上開行動電話仍有通話費報增之異常情形獲致參證。而經本院向中華電信公司查詢上開之行動電話八十六年二月起至八十七年五月止之通聯記錄，力圖由受話人資料調查與被告間之關連，亦因通聯記錄已逾保存期限銷燬未能竟事，有中華電信公司函一紙可證。故本院於調查證據途徑已窮之前提下，本於上述推論，認客觀上尚不足證明被告有盜拷及使用上開三支行動電話之事實，自不能逕以電信法第五十六條第一項及刑法第三百三十九條第二項之詐欺利得罪相繩。此外，復查無其他積極事證足認被告有公訴人所指之犯行，爰依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳玲到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭法官江振義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官李劍龍中華民國八十九年一月二十四日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。