臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第2538號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第2538號刑事判決

裁判日期：民國89年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上易字第二五三八號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十九年九月二十五日第一審判決（民國八十九年度易字第四七三號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七五八號、八十九年毒偵緝字第一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
安非他命壹小包（毛重一‧一公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○前於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑二年九月確定，並於八十二年十二月二日假釋付保護管束，指揮書執行完畢日期為八十三年五月二十二日，猶不知警惕，復因二度施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命），分別並經臺灣新竹地方法院八十七年度毒聲字第三五六號及八十八年毒聲字第七八五號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分別於八十七年九月二十九日以八十七年度偵字第三五二五號及八十七年十月十三日以八十八年偵字第二六三號處分不起訴。詎其又基於施用安非他命之概括犯意，自八十八年七月十四日起至八十八年七月二十三日止，連續在新竹縣新豐鄉圓山子等處所以燒烤玻璃球冒出蒸汽之方式施用安非他命。嗣於八十八年七月二十六日凌晨四時許，在新竹縣○○鎮○○路良其加油站，為警查獲，並扣得毛重一點一公克安非他命。並經台灣苗栗地方法院裁定送苗栗看守所觀察勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，五年內三犯施用安非他命。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請及新竹縣竹東分局報請台灣新竹地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○對於右揭時、地施用安非他命被查獲之事實，坦承不諱，並有上開安非他命一包含袋毛重一點一公克扣案可佐。其有吸食安非他命，亦有新竹縣衛生局八十八年八月三日出具尿液檢驗單附於台灣新竹地方法院檢察署八十八年毒偵字第二四六號偵查卷第七、八頁卷可稽。又被告前因施用第二級毒品安非他命案
件，經原審裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十九日以八十七年度偵字第三五二五號及八十八年七月十三日以八十八年偵字第二六三號處分不起訴，有上開不起訴處分書各一份附於偵查卷可稽。被告於五年內三犯施用第二級毒品罪，經裁定送苗栗看守所觀察勒戒後，有繼續施用毒品傾向，此有該所八十八年八月七日苗所衛字第二六二五號函附卷可證，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。公訴人起訴事實，雖謂被告係自八十七年十二月十四日起至八十八年七月十三日至於五年內之犯施用第二級毒品罪，惟查，被告此時，尚在二犯施用第二級毒品罪送觀察勒戒中，故尚不能加以論罪科刑，因此部分，公訴人認與判刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。又起訴事實雖僅認被告施用第二級毒品至八十八年七月二十日，然其在原審蒞庭時，已將犯罪事實時點更正為至八十八年七月二十三日，故本院仍得併予論處。又被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告之犯罪時間起自八十八年七月十四日，原審認為自八十七年十二月十六日，且因此誤為累犯之認定，並加重其刑，核有違誤。上訴人即公訴人上訴意旨，執此指摘原審判決不當，顯有理由，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機在於補償心情之鬱悶、目的、所生危害，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之安非他命一小包毛重一點一公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林端容中華民國八十九年十二月四日
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