裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第116號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王博裕選任辯護人陳鴻謀律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第21410號），本院判決如下：
主文王博裕轉讓偽藥，處有期徒刑肆月。
事實及理由
壹、犯罪事實：王博裕明知愷他命係政府列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國104年3月下旬某日凌晨0時至4時許，在 臺中市 ○○區○○路紀○原（姓名、年籍詳卷，00年00月生）住處前，無償轉讓含有愷他命少許（無證據證明愷他命之純質淨重達20公克以上）予紀○原施用，以此方式轉讓偽藥即第三級毒品愷他命1次。王博裕於104年7月24日員警尚未知悉其轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行前，向員警自首其犯行，並於事後接受裁判。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第
312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號裁判要旨參照）。本件公訴人所提出詮昕科技股份有限公司104年8月18日報告編號00000000號、104年8月11日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見偵卷第10、11頁），依上開說明，應認為有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第186條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第
2項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號、94年度臺上字第4083號判決意旨參照）。證人紀○原於檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第5頁反面至6頁），係檢察官令其以證人身分所為之證述，紀○原於證述時未滿16歲，不得令其具結，檢察官於偵訊時已告以當據實陳述，有該證人之筆錄可參（見偵卷第5頁反面），被告王博裕及辯護人未釋明檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15
9條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨參照）。被告及其辯護人認紀○原於警詢中之陳述係被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第71頁反面、第72頁）。
證人紀○原於本院審理時均已到庭具結作證（見本院卷第
101頁反面至第109頁）。證人紀○原於警詢時陳稱：被告總共無償提供伊吸食K菸2次，每次都是拿1支加有愷他命的香菸給伊吸食，將愷他命磨成粉末加入香菸，然後點燃吸食，是被告主動提供伊吸食等語（見警卷第7頁）。然證人紀○原於本院審理時則證稱：被告拿過2次愷他命讓 伊施 用，有一次是伊交付250元給被告，與被告合資購買愷他命，被告拿了錢就騎摩托車出去10分鐘，回來後就拿出愷他命讓伊與被告施用；另一次被告到伊住處，伊拿出自己的香菸，被告拿出身上的愷他命讓伊摻入香菸吸食，伊抽了約2、3根，被告沒有要伊付錢等語（見本院卷第102頁反面至第106頁反面），然證人紀○原嗣後改稱：伊不太記得被告免費讓伊施用的那次，被告是讓伊施用1支或2、3支含有愷他命之香菸，製作警詢筆錄時伊記憶較為清楚，當時陳述較為正確等語（見本院卷第109頁）。故證人紀○原於警詢中之陳述，與其於本院審理時之證述有些許出入，證人紀○原製作警詢筆錄之時間，距離案發時較為接近，所為之陳述係在記憶猶新之情況直接作成，且彼時被告並未在場，亦較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。故紀○原之警詢筆錄，較其於本院審理時之證述有較可信之特別情況，自得作為證據。
㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第71頁反面、第74頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審
法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。又刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎，最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨可資參照。
㈡訊據被告固坦承於104年3月下旬至紀○原住處，交付愷
他命少許予紀○原施用，惟矢口否認有何轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：該次交予紀○原施用之愷他命，係伊與紀○原一起合資購買等語（見本院卷第42頁）。
㈢證人紀○原於警詢時陳稱：被告總共無償提供伊吸食K菸
2次，被告到伊住處，2次都是拿1支加有愷他命的香菸給伊吸食，將愷他命磨成粉末加入香菸，然後點燃吸食，是被告主動提供伊吸食，伊與被告是朋友，被告請伊吸食愷他命，伊就拿來吸食，伊沒有向被告購買愷他命等語（見警卷第7至9頁）。證人紀○原於偵訊時另證稱：被告曾2次到伊住處提供含有愷他命的香菸予伊施用，其中一次伊的確有出錢買，伊忘記是誰提議要合買，另一次伊沒有出錢，被告主動問伊要不要施用愷他命，伊沒有向被告表達伊想要施用愷他命等語（見偵卷第5頁反面至第6頁）。證人紀○原於本院審理時亦證稱：伊施用過愷他命4、5次；伊與被告是經友人 陳衍維 介紹認識，伊與被告並無任何不愉快；被告曾拿過2次愷他命給伊施用，其中一次伊有出錢，被告自己一人騎機車來伊住處，伊忘了何人提議，當時有說一人出資一半，伊拿出250元給被告，被告就騎機車出去10分鐘，回來後被告把愷他命拿出來，與伊各自將自己要施用的愷他命磨碎放入菸內施用，伊與被告都抽了4、5支，買回來的愷他命都抽光了，施用結果確實是愷他命，當時只有伊與被告在場，沒有其他人；另外一次被告自己過來伊住處與伊聊天，伊告訴被告伊想抽
K菸，被告就拿出身上的愷他命，讓伊摻入自己的香菸，伊抽了2、3支K菸（後改稱：伊忘記被告是給伊1支還是2、3支K菸，警詢中陳述被告提供1支加有愷他命的香菸給伊吸食等語實在，104年7月底製作警詢筆錄時記憶較現在清楚，當時所述較為正確，被告當時也有一起施用，事後被告沒有要求伊付錢）；警詢時陳述2次都是被告無償提供愷他命予伊施用，是伊講錯了等語（見本院卷第101至109頁）。被告於警詢時則於自由意識下陳稱：
伊有於104年3至4月間，有於半夜時，於紀○原家樓下有無償提供K菸給紀○原抽等語（見警卷第4頁）。㈣依前揭證人紀○原與被告之供述，證人紀○原雖就被告無
償提供之愷他命係1支或2、3支含有愷他命之香菸陳述略有出入，然證人紀○原就被告曾於104年3月底某日至其住處，無償轉讓愷他命予伊，供伊將愷他命磨成粉末捲入香菸內施用1次乙節，於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，前後大致相符，核與被告於警詢中之任意自白吻合。證人紀○原與被告為朋友關係，與被告並無仇恨或糾紛，亦為被告供述在卷，且為證人紀○原於本院審理時證述屬實（見本院卷第42頁反面、第102頁），證人紀○原當無為陷害被告而為虛偽陳述之動機。又證人紀○原於104年7月30日為警採尿送驗，結果呈現愷他命陽性反應，亦有、臺中市政府警察局第二分局採尿檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司104年8月18日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見本院卷第90頁、警卷第10頁），足認證人紀○原確有施用愷他命之需求。證人紀○原之前揭證述，堪以採信。
㈤被告於本院審理時雖辯稱：伊於警詢時因不瞭解「無償轉
讓」之意思，所以於警詢中陳述無償轉讓愷他命予紀○原，伊兩次交予紀○原之愷他命，均係與紀○原合資購買云云，並聲請傳訊證人陳衍維為證。惟查：
⒈被告於偵訊時陳稱：伊於警詢時因緊張忘記說伊係與紀
○原合資購買愷他命等語（見偵卷第6頁反面），被告於本院準備程序中則供稱：伊於警詢時頭腦不清楚，現在回想起來，是伊與紀○原一起買一起施用等語（見本院卷第17頁反面）。則被告於警詢中陳稱伊於104年3月間無償提供K菸予紀○原施用，究係因被告一時緊張，頭腦不清楚忘記說明係合資購買，抑或不解警員提問之「無償」提供之意，而為錯誤之回答？被告之供述前後不一。
⒉被告於104年7月24日警詢時陳稱「（問： 宋家源 明確
指稱104年4月13日3時許在宋家源家中樓下，經你無償提供愷他命香菸1支給他吸食，你如何解釋？）沒有這件事，我只有於104年3至4月間，有於半夜時，於紀○原家樓下有無償提供K菸給紀○原抽，沒有拿過給宋家源。」「（問：那為何宋家源要這麼說？）我不知道，反而是宋家源有提供愷他命給我吸食。」「（問：
宋家源於何時、何地提供愷他命予你吸食？）他於104年3至4月間半夜，在紀○原他家樓下無償提供加有愷他命之香菸1支給伊吸食。」（見警卷第4頁）。從而，被告係於警詢詢問有無無償提供含有愷他命之香菸予宋家源施用時，否認無償轉讓愷他命予宋家源後，主動向警員供稱無償提供K菸予證人紀○原施用，另供稱宋家源於證人紀○原住處樓下無償提供含有愷他命之香菸予伊，被告於警詢期間均未對警員詢問內容提出疑問，表示不解警員問話內容，且被告否認無償提供愷他命予宋家源施用後，主動供述伊僅提供愷他命予證人紀○原，並另陳稱宋家源亦於證人紀○原住處無償提供愷他命予伊，亦足顯示被告確係瞭解警員詢問之內容而為上開陳述，被告之前揭辯解，不足採信。
⒊證人陳衍維雖於本院審理時證稱：伊與紀○原係國中同
班同學，與被告是打網咖認識的朋友，伊不記得是何時認識被告；紀○原有施用毒品，伊不知道紀○原施用之愷他命來源為何，伊不清楚被告有無施用毒品，也不清楚其施用愷他命之來源為何；伊知道被告與紀○原於10
4年3月下旬曾兩次一起施用愷他命，伊當時有在現場，第一次是104年3月某天半夜，伊與被告在伊住處附近打網咖，被告與紀○原聯繫，被告說要去找紀○原，被告騎機車載伊去紀○原家樓下，當時紀○原就已經在樓下等，其等會合後講了一下話，被告與紀○原就說要買愷他命，被告與紀○原都有拿錢出來，伊不清楚各拿多少，錢最後交給被告，被告離開5至10分鐘，可能去跟別人拿愷他命，被告拿愷他命回來後，被告把愷他命倒在菸袋拿給紀○原，他們好像有點菸，但伊不清楚是否在吸食愷他命；第二次晚上晚餐後伊也是跟被告在同一處打網咖約1小時以上，被告提議要離開去找紀○原，被告就騎機車載伊到紀○原家，紀○原在樓下等，其等先聊天，被告與紀○原又說要買愷他命，二人都有從口袋拿錢出來，伊不清楚各拿多少，紀○原把錢交給被告，被告再去超商，約5分鐘後回來，被告拿小袋子分愷他命，紀○原是拿紙作的菸袋裝，被告分好後拿給紀○原，就各自離開了，伊不清楚第二次被告與紀○原有無抽菸；伊與被告到紀○原家樓下沒有跟著施用愷他命，因被告與紀○原不熟，就叫伊陪他去找紀○原等語（見本院卷第110至117頁）。被告則於本院審理時陳稱：104年3月底某日晚上11、12點時紀○原打電話予伊，要伊去找他，伊講完電話又打電話給陳衍維，因伊與紀○原不太熟，而紀○原與陳衍維是同班同學，就想說一起去找紀○原，伊先騎機車去陳衍維住處載陳衍維到紀○原家，伊打電話叫紀○原下來，紀○原出來後就說要一起合資購買愷他命，伊說好，紀○原交付300元給伊，伊找50元給紀○原，伊一人騎機車到紀○原家附近的7-11找藥頭買500元之愷他命1小袋，伊拿500元給藥頭，藥頭拿1包500元之愷他命給伊，約5到10分鐘後伊再回到紀○原住處前，伊拿出那包愷他命，伊與紀○原各自拿出一些愷他命捲入香菸內，伊與紀○原當場各抽了1根K菸，抽完後，伊將剩下的愷他命倒一半到菸盒外層塑膠封膜內交給紀○原，陳衍維並沒有一起施用愷他命；104年3月底另外一次去找紀○原施用愷他命，過程與上開情形相同，也是找陳衍維一起去找紀○原等語（見本院卷第95至100頁）。惟證人紀○原於本院審理時證稱：伊與被告係於104年10月8日偵訊約1年前認識的，被告曾拿過2次愷他命給伊施用，被告是自己一人騎機車來伊住處等語（見本院卷第102頁正、反面、第104頁）。而被告於警詢中自承於104年3、
4月間無償轉讓K菸予紀○原，於偵訊時雖辯稱二次交予紀○原之愷他命均係與紀○原合資購買，但被告於警詢、偵訊時均未提及伊與紀○原在紀○原住處一起施用愷他命時，證人陳衍維均在場，並聲請及提供證人陳衍維資訊以供警方及檢察官傳訊，則被告於104年3月下旬至紀○原住處提供愷他命予紀○原施用時，證人陳衍維是否確實在場，實非無疑。另依被告及證人陳衍維之證述，被告係因與證人紀○原不熟，始於104年3月下旬兩度至證人紀○原住處時，邀同證人陳衍維一起前往。然依證人紀○原之證述，被告與證人紀○原於103年10月間相識，距104年3月下旬已有5月，被告亦曾於證人紀○原住處，施用宋家源無償提供之K菸，此為被告於警詢中陳述明確，足見被告與證人紀○原於104年
3月下旬應有一定之交情。而依被告及證人陳衍維之證述，被告2次到達證人紀○原住處後，被告隨即向證人紀○原收取金錢離去他處，之後返回證人紀○原住處，與證人紀○原一起施用愷他命後，再朋分剩餘之愷他命，則被告至證人紀○原住處之目的，顯係與證人紀○原合資購買及一起施用愷他命，證人陳衍維並未共同出資，亦未與其二人一起施用愷他命，則被告何以偕同證人陳衍維前往證人紀○原住處，增加其等犯行遭發現之危險？另觀諸證人陳衍維之證述，證人陳衍維先證稱不清楚被告有無施用毒品，隨後改稱曾目擊被告與證人紀○原合資購買愷他命，前後證述顯有矛盾。再者，被告與證人紀○原一起施用愷他命之日期104年3月下旬某日，並非特殊節日，對證人陳衍維而言亦非重大事件，證人陳衍維亦無法記憶其與被告相識之日期，則證人陳衍維竟可明確陳述被告與證人紀○原係於104年3月下旬合資購買愷他命，顯與常情有違。此外，被告與證人陳衍維就紀○原撥打電話予被告時，證人陳衍維係與被告一起在網咖，抑或在其住處？被告與紀○原合資購買之過程中，有無拿出現金等情，陳述互有出入。而依被告所述，被告於二次合資購買愷他命，均未經事先聯繫，即至證人紀○原住處附近之7-11便利超商向藥頭購買愷他命。惟依被告所述，其與紀○原二次合資購買愷他命之時間均為深夜11、12時許，而被告向藥頭購買愷他命之地點並非藥頭之住居所，被告竟在未經聯繫藥頭之情況下，二次均能尋得藥頭購買愷他命，亦與常情相悖。
證人陳衍維之前揭證述及被告之辯解，難信為真。
㈥關於被告轉讓愷他命之數量，證人紀○原於警詢中陳稱係
1支加有愷他命之香菸（見警卷第5頁），證人紀○原於本院審理時雖先證稱：被告拿出愷他命，讓伊摻入自己的香菸，伊抽了2、3支K菸等語，惟經本院提示其警詢筆錄令證人紀○原確認，證人紀○原證稱：伊忘記被告是給伊1支還是2、3支K菸，警詢中陳述實在，當時記憶較為清楚，陳述較為正確等語（見本院卷第109頁）。證人紀○原於104年7月29日製作警詢筆錄時，距離被告轉讓愷他命之時間較為接近，記憶當較為深刻，故證人紀○原於警詢中所述被告轉讓愷他命之數量應為1支K菸，堪以採信。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，係為
偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」。依衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第1028903091號函表示行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑。本件被告轉讓予紀○原施用之愷他命係粉狀，以摻入香菸內點燃之方式供吸食，業據證人紀○原證述在卷（見警卷第7頁）。故被告轉讓紀○原之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。被告轉讓之第三級毒品愷他命之數量，卷內並無積極證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之轉讓第三級毒品淨重20公克以上，依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第三級毒品愷他命之純質淨重，應未達上開規定加重刑之數量標準，且藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑及依同條例第8條第6項、第9條加重之刑為重，依法規競合時以重法優於輕法之適用法則，被告本件轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被
告轉讓愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無積極證據顯示純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項之處罰標準20公克以上，不另論罪。
另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查：被告於警詢中，在偵查機關尚未知悉其無償轉讓愷他命予紀○原之犯行前，向員警自首其犯行，有被告
104年7月24日警詢筆錄附卷可稽（見警卷第4頁），被告對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，爰就被告所犯毒品危害防制條例第6條第2項之罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
爰審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，無視上開毒
品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，仍基於與紀○原之朋友情誼，無償轉讓愷他命予紀○原施用，其轉讓之愷他命數量不多，被告為國中畢業，以工為業，及其犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第十三庭審判長法官江奇峰
法官林德鑫法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂偵光中華民國105年12月29日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。