最高行政法院93年度裁字第625號裁定

裁判字號：最高行政法院93年裁字第625號裁定

裁判日期：民國93年05月26日

裁判案由：政府採購法

最高行政法院裁定九十三年度裁字第六二五號
抗告人冠良營造廠有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
柏有為 律師右抗告人因與相對人臺北縣政府採購中心間政府採購法事件，對於中華民國九十一年五月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第五二八二號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件相對人辦理「台北縣蘆洲市成功國民小學九十年度教育部降低班級學生人數增建教室工程」招標案，抗告人不服招標文件中「廠商資格摘要」一（四）：「專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任者。」之規定，乃向相對人提出異議，請求增列水利技師為該工程專任工程人員。經相對人於民國九十年三月九日以九十北採一字第一一八六號函復略以：「請求增列水利技師為該工程專業工程人員，因不符技師法第二十條及技師執掌範圍規定，礙難同意辦理。」抗告人不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭審議判斷其申訴為無理由。抗告人遂依行政訴訟法第六條第一項後段規定，訴請確認相對人上開一一八六號函之處分為違法。
二、原裁定以：確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，非抗告人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第六條第一項後段定有明文。是必有行政處分之存在及解消，始符合提起確認已解消行政處分為違法之訴訟要件。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。廠商與機關間關於招標之爭議，得依政府採購法第六章規定，提出異議及申訴（行為時政府採購法第七十四條前段規定）。本件抗告人請求確認違法者，乃相對人九十年三月九日九十北採一字第一一八六號函，該函係相對人就抗告人九十年三月五日異議書，針對招標爭議所為異議處理結果之書面通知（行為時政府採購法第七十五條規定）。則依行為時政府採購法第七十六條之規定，抗告人對於該異議處理結果即系爭函，如有不服，僅得於收受異議處理結果之日起十五日內，以書面提出申訴，並由該管採購申訴審議委員會作成申訴審議判斷，抗告人自無逕提起確認訴訟，請求行政法院除去此一異議處理結果之違法狀態之可能。況申訴審議判斷，依其性質得視同訴願決定（行為時政府採購法第八十三條第一項規定），所謂「視同」訴願決定，僅為使廠商就申訴審議判斷得有一司法救濟途徑；此乃因「申訴審議判斷」所審議者，係招標機關對其與廠商間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議事項所為之異議處理結果，而機關招標、審標、決標、履約或驗收行為，指國家處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之私經濟行政（國庫行政）行為，其既非居於公權力主體地位行使其統治權，尚非行政處分，從而，對於上開私經濟行政行為之爭議處理，當亦非即為行政處分或決定，本不得循行政訴訟途徑謀求救濟。惟於立法政策上，為使廠商得有一司法救濟途徑，因此，於政府採購法第八十三條第一項規定，將申訴審議判斷「視同」訴願決定而得以藉此提起行政訴訟，然此非謂申訴審議判斷「即為」訴願決定，亦非由此而改變私經濟行政行為之爭議處理之法律性質而得以成為行政處分或決定。本件「臺北縣蘆洲市成功國民小學九十年度教育部降低班級學生人數增建教室工程」之「招標公告」，其性質核屬私法上之要約引誘，藉此誘引合格廠商日後與之成立私法上之承攬契約，非屬相對人對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，而相對人對於該招標爭議之異議處理結果（即系爭九十年三月九日九十北採一字第一一八六號函），亦難認其屬行政處分或決定，依首揭規定及說明，抗告人依行政訴訟法第六條第一項後段規定提起確認訴訟，顯非合法等由而依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定，裁定駁回抗告人在原審之訴。
三、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，該法第一條定有明文。是政府機關依該法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。行為時該法第七十四條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，不在此限。」（九十一年二月六日公布修正為「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」）第七十五條第一項第一款規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議︰一、對招標文件規定提出異議者．．．」第七十六條規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」（九十一年二月六日公布增訂第二項、第三項）第八十三條第一項規定：「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」第二項規定：「民事訴訟法第四百十七條及第四百十八條之規定（均係調解程序規定），於前項後段情形準用之。」（第八十三條九十一年二月六日公布修正為「審議判斷，視同訴願決定。」並增訂第八十五條之一至四，第八十五條之一第一項規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」）由上開規定可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（修正前之履約、驗收爭議雖與招標、審標、決標併列，均以異議或申訴程序為之，但由第八十三條規定亦可知係區分為行政爭訟與調解）。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀修正前政府採購法第八十三條規定應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。原裁定認相對人招標行為係私法上之要約引誘，自非行政處分，不得提起行政訴訟，尚有可議，抗告人執此抗告，為有理由，應將原裁定廢棄，由原法院另為適法裁判。又政府機關之招標、審標、決標行為，已對外發生效力而應視為行政處分，不服該處分而異議、申訴，似均為救濟程序，申訴之審議判斷視同訴願決定，異議似應解為訴願之前置救濟程序。相對人九十年三月九日以九十北採一字第一一八六號函似為異議結果之通知，抗告人所欲確認為違法者究係招標公告之行政處分（未列水利技師為該工程專任工程人員）抑該異議結果之通知，似有闡明之必要，併此指明。
四、依行政訴訟法第二百七十二條、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國九十三年五月二十六日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官吳明鴻法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十三年五月三十一日