裁判字號：最高行政法院95年判字第923號判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
95年度判字第00923號上訴人冠良營造廠有限公司代表人乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
柏有為 律師 藍弘仁 律師被上訴人臺北縣政府採購中心代表人甲○○上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺北高等行政法院93年度訴更一字第00201號判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略謂：本件被上訴人於民國（下同）90年2月16日以90北採一字第784號公告辦理「台北縣蘆洲市成功國民小學90年度教育部降低班級學生人數增建教室工程」招標案，上訴人不服招標文件中「廠商資格摘要」一
（四）：「專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任者。」之規定，乃向被上訴人提出異議，請求增列水利技師為該工程專任工程人員。案經被上訴人於90年3月9日以90北採一字第1186號函復上訴人，略以：「請求增列水利技師為該工程專業工程人員，因不符技師法第20條及技師執掌範圍規定，礙難同意辦理。」等語，上訴人不服，依序提起申訴及行政訴訟，臺北高等行政法院以90年度訴字第5282號裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服提起抗告，經本院以93年度裁字第625號裁定廢棄發回臺北高等行政法院更為審理。按於內政部89年7月25日發布台89內營字第8907218號函前，營造業管理規則第7條至第9條所列之各科技師，依內政部營建署於84年5月19日84營署建字第08680號函，均有於申報建築工程開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名之權，並無疑義。上訴人亦一直聘任水利技師為工程人員從事建築結構物或建築物結構之施工業務，並參與公共工程之招標。次按本件被上訴人援引內政部89年4月28日台89內營字第8983192號、89年7月25日台89內營字第8907218號函及工程會89年8月3日（89）工程企字第89021327號函，將本招標案之投標廠商限於專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任之丙級以上營造業，而排除聘任水利技師為工程人員之營造業者。其允許僱用不具技師執照之「工地主任」擔任專任工程人員之營造廠參與投標，卻剝奪僱用經國家考銓並對建築工程學有專精之水利技師為專任工程人員之營造業者參與投標之權利，其間輕重失衡，至為顯然。尤其建築結構物或建築物結構之施工從來既係具有相當經歷之水利技師之固有業務範圍，此項既得工作權自應受相當之保障，不得任意剝奪。且水利技師依內政部84年5月19日84營署建字第08680號函所明確釋示之解釋性行政規則，多年來早已信賴自身確享有從事建築結構物或建築物結構施工之權利及利益，甚至有相當水利技師係因信賴該函示始取得水利技師之資格。因內政部及工程會前揭89年函釋顯已變更內政部於84年之函釋，剝奪水利技師該部分既有之工作權，依法不應溯及規範原已取得執行各該業務權利之水利技師，水利技師於本件亦無信賴不值得保護之情事，依司法院釋字第525號、529號解釋意旨及行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定，該函釋顯然違法、違憲。被上訴人依前開違法、違憲函釋而於本招標案中規定投標廠商之專任工程人員不包括水利技師，剝奪上訴人（專任工程人員為水利技師）投標之權利，該廠商投標資格之限制自屬違法。再查內政部91年3月25日台內營字第0910082465號函，前後對照嗣於92年2月7日公布之營造業法第7條第1、2項規定，更突顯被上訴人當時不當限制僱用水利技師為專任工程人員之上訴人參與投標係違法；又自營造業管理規則第7條至第9條、第19條前後文義觀之，凡合乎專任工程人員要件之前述4類技師，均得申報承攬工程之開工報告，並有內政部營建署於84年5月19日以84營署建字第08680號函可稽，被上訴人主張「營造業管理規則對營造業有關技師設置類別之規定，乃依營繕工程之特性設置，並由營造業依其所承攬工程特性設置適當專業類別之專任工程人員，負承攬工程施工之責」云云，顯與該等規則之規定不符，不足採取，且營造業管理規則第30條規定全文應為「營造業承攬工程，如起造人定有承攬資格者，應受其規定之限制。」並無「起造人亦得要求承攬工程之營造廠聘用符合工程特性之專業技師為專任工程人員。」之條文內容，被上訴人於營造業管理規則第30條添加原條文所無之內容，顯非正確。再者，上訴人一直聘任水利技師為工程人員從事建築結構物或建築物結構之施工業務，並參與公共工程之招標，縱依當時營造業管理規則第30條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第3款之規定，僱用經國家考銓並對建築工程學有專精之水利技師為專任工程人員之營造業者，既具備履行契約之能力，被上訴人竟剝奪其參與投標之權利，顯已逾越前揭政府採購法第37條第1項所定之必要程度，不但剝奪上訴人之工作權，並不當限制競爭，顯屬違法，且由被上訴人限制僱用水利技師為專任工程人員之營造業者投標，卻允許僱用不具技師執照之「工地主任」擔任專任工程人員之營造廠參與，更顯見本件被上訴人所設限制實與前開營造業管理規則第30條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第3款等為確保承包商履約能力之規定無關，被上訴人主張其乃行使法定權利云云，委無足取。次查被上訴人主張略以：本件工程迄今業已完成決標、完工、驗收事宜，人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟，但於訴願決定已屬無法補救時，其訴願實無實益云云，惟按廠商對於違反法令之採購行為，得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，政府採購法第85條第1項及第3項定有明文。而採購申訴審議判斷指明採購行為違法者，招標機關應償付各該費用，如採購行為經行政法院指明違法，依舉輕明重之法理，當然應償付各該費用。按依民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，亦經行政訴訟法第12條第1項規定甚明，準此，民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生（參最高法院90年度台上字第523號民事判決參照），委無疑義。本件上訴人對於被上訴人違反法令之採購行為，雖得提起民事訴訟請求被上訴人賠償上訴人準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，惟因該民事訴訟須以本件被上訴人之行政處分違法為前提，此項前提事實，依法應先經行政法院裁判，是上訴人依行政訴訟法第6條第1項後段提起本件請求確認被上訴人之行政處分為違法，確有訴訟上之實益。且本招標案已正式發包而無撤銷前開違法行政處分之實益，惟若不確認原行政處分違法，被上訴人在不久之將來，可預期將作成同種類之行政處分，上訴人將有重複受同樣不利處分之危險，上訴人就確認該行政處分違法自有相當實益，為此爰依行政訴訟法第6條第1項後段提起本件訴訟。為此請判決確認系爭公告及異議結果違法等語。
二、被上訴人則以：被上訴人以本工程屬建築結構物之施工，於系爭標案之廠商資格摘要訂定「專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任者」之規定，係依上揭行政院公共工程委員會89年8月3日（89）工程企字第89021327號函釋、內政部89年7月25日台89內營字第8907218號函規定辦理，於法有據，並非違法。又「營造業管理規則」對營造業有關技師設置類別之規定，乃依營繕工程之特性設置，並由營造業依其所承攬工程特性設置適當專業類別之專任工程人員，負承攬工程施工之責。依「營造業管理規則」第30條規定，起造人定有承攬資格者，營造業應受其規定之限制。上訴人聲明其「一直聘任水利技師為專任工程人員從事建築結構物或建築物結構之施工業務，並得以參與公共工程之招標」乙節，實際上，或因其他起造人（其他招標機關）自「營造業管理規則」於62年10月17日訂定發布後，多未行使「營造業管理規則」第30條規定之權利，而排除聘任水利技師為專任工程人員之營造業承攬建築工程，致使上訴人產生「起造人不得拒絕聘任水利技師為專任工程人員之營造業，承攬建築結構物或建築物結構之施工業務」之誤解。其他起造人未行使「營造業管理規則」第30條規定之權利，但並不代表被上訴人喪失行使該項權利。故被上訴人參照「營造業管理規則」第30條及技師法第20條規定，排除聘任水利技師為專任工程人員之營造業參與系爭建築物工程案件之投標，並無違誤。基於「營造業管理規則」第30條賦予被上訴人之權利，即便被上訴人排除類似上訴人屬「各科技師執業範圍」頒布前聘有水利技師而得承攬建築工程之營造業，亦屬於法有據。此外，被上訴人援依行政院公共工程委員會89年8月3日（89）工程企字第89021327號函示，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第3款規定，被上訴人鑑於考量系爭標案之採購性質，特要求需聘用符合工程特性之專業技師為專任工程人員，始於招標公告增列訂定營造廠須具備「．．．專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任者」規定。復查，依行政院公共工程委員會亦於89年8月3日（89）工程企字第89021327號函示，以及內政部89年7月25日台89內營字第8907218號函示意旨，訂定不含水利技師之限制，亦無違誤。又經查營造業法第44條亦規定「營造業承攬工程，如定作人定有承攬資格者，應受其規定之限制。」準此，按現今「營造業法」之規定定作人（即被上訴人）亦有訂定承攬資格之權利，前後對照，更突顯被上訴人當時排除類似上訴人聘任水利技師為專任工程人員之營造業參與系爭建築物工程案件之投標，符合法令賦予被上訴人之權利，並無不當限制。另本件工程迄今業已完成決標、完工、驗收事宜，且系爭標案之廠商資格摘要中有關專任工程人員之爭議（不含水利技師），內政部營建署亦有函釋在案，被上訴人於招標程序訂定資格時，皆依法行政。按依司法院院字第2810號解釋意旨，人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟，但於訴願決定時已屬無法補救者，其訴願為無實益等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）按廠商對於違反法令之採購行為，得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，此觀政府採購法第85條第1項及第3項之規定甚明。本件系爭工程迄今雖已完成決標、完工、驗收事宜，惟其招標處分如有違法，依前揭規定，上訴人得向被上訴人求償支出之必要費用，是其請求確認系爭招標處分違法，尚難謂無訴之利益。（二）查系爭工程屬建築結構物之施工，而水利技師之執業範圍並不包括建築結構物或建築物結構之施工，被上訴人鑑於營造廠需聘用符合工程特性之專業技師為專任工程人員，故於系爭招標文件「廠商資格摘要」限定「專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任者」，而排除聘任水利技師為專任工程人員之營造業參與系爭建築物工程案件之投標，揆諸技師法第20條、行為時「營造業管理規則」第30條（現行營造業法第44條亦有相同之規定）、「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第3款等規定，並無違誤，申訴判斷予以維持，亦無不合，資為其判決之論據。
四、上訴人上訴意旨略謂：原判決認依技師法第20條、行為時營造業管理規則第30條、投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第3款等規定，系爭工程屬建築結構物之施工，而水利技師之執業範圍並不包括建築結構物或建築物結構之施工，被上訴人於系爭招標文件「廠商資格摘要」限定專任工程人員（主任技師）為土木、結構技師、建築師或工地主任者，排除聘任水利技師為專任工程人員之營造業參與系爭建築物工程案件之投標並無違法，有行政訴訟法第243條第6款判決不備理由之違法：（一）依經濟部工業局77年2月2日（77）工7字第005649號函，並參照技師法施行細則第4條規定，技師受聘於營造業執行業務，應遵循營造業管理規則規定辦理。（二）依營造業管理規則第7條至第9條、第19條等前後文義觀之，合乎專任工程人員要件之土木、水利、環境（衛生）工程、結構工程科技師等4類技師，均得申報承攬工程之開工報告，嗣雖經濟部會銜7部會之80年4月19日經（80）工字第015522號令訂定發布「各科技師執業範圍」，惟於內政部89年7月25日發布台89內營字第8907218號函前，依內政部營建署84年5月19日84營署建字第08680號函意旨，營造業管理規則第7條至第9條所列之各科技師均有於申報建築工程開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名之權，並無疑義，且上訴人亦持續聘任水利技師為工程人員從事建築結構物或建築物結構之施工業務，並參與公共工程之招標。（三）被上訴人將本件招標案之投標廠商，排除聘任水利技師為工程人員之營造業者，卻允許雇用不具技師執照之「工地主任」擔任專任工程人員之營造廠參與投標，輕重顯有失衡，且建築結構物或建築物結構之施工，向為水利技師之固有業務範圍，此項既得工作權自應受相當保護，不得任意剝奪，且水利技師依內政部84年5月19日營署建字第08680號函此一解釋性行政規則，多年來已信賴自身確享有從事建築結構物或建築物結構施工之權利及利益，甚至有相當水利技師係因信賴該函釋始取得水利技師資格。內政部89年7月25日臺89內營字第8907218號函及行政院公共工程委員會89年8月3日89工程企字第89021327號函，係剝奪水利技師該部分既有之工作權，依法律不溯既往原則，原已取得執行各該業務權利之水利技師，於本件並無信賴不值得保護情事，依司法院釋字第525號解釋、第529號解釋、行政程序法第119條、第120條及第126條規定，該函釋顯然違法違憲，本招標案對廠商投標資格之限制顯屬違法，此各項抗辯，上訴人均於原審具體主張，惟原審判決均未論及，亦未說明不採之理由。（四）僱用經國家考銓並對建築工程學有專經之水利技師為專業工程人員之營造業者，既具備履行契約能力，且上訴人合法持續聘任水利技師為工程人員從事建築結構物或建築物結構施工業務，並參與公共工程之招標，已如前所述，被上訴人竟剝奪其參與投標之權利，顯逾政府採購法第37條第1項所定「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限」之必要程度，係剝奪上訴人工作權，並有不當限制競爭之違法，況尚允僱用不具技師執照之工地主任擔任專任工程人員之營造廠參與，更顯見被上訴人所設限制與營造業管理規則第30條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第3款為確保承包商履約能力之規定無關，原審依前開規定，認被上訴人並無違法，亦未對上訴人前開主張說明不採之理由。（五）前後對照內政部91年3月25日台內營字地0000000000號函及92年2月7日公布之營造業法第7條第1項、第2項規定，更突顯被上訴人當時係違法不當限制僱用水利技師為專任工程人員之上訴人參與投標，此項抗辯亦經上訴人於原審明確提出，原判決亦未置一詞，亦顯有判決不備理由之違法等語。
五、本院查：（一）按技師法第20條規定：「技師所承辦之業務，不得逾越執照內記載之業務範圍。」又行為時「營造業管理規則」第30條規定：「營造業承攬工程，如起造人定有承攬資格者，應受其規定之限制。」（按92年2月7日制定公布之營造業法第44條第1項亦有相同之規定）；又「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第3款規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品．．．三、廠商或其受雇人從業人員具有專門技能之證明。．．．」。（二）行為時技師法施行細則第4條規定：「技師依本法第6條第1項第3款規定方式執行業務，應依管理該營利事業或機構法令之規定。」是技師受聘於營造業執行業務，自應遵循當時有效之營造業管理規則之規定，而營造業管理規則第7條至第9條規定，僅係規定甲、乙、丙等營造業者所聘用之專任工程人員之基本資格限制，第19條則係規定其職權及責任，並未規定該等專任工程人員均得為承攬人之專任工程人員，至於是否得為承攬人之專任工程人員則規定在同規則第30條，由起造人決定之（現規定在營造業法第44條第1項），此在「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第3款亦有相同之規定，上訴人誤以具有專任工程人員之基本資格者，均得參加投標或參與承攬，而無視營造業管理規則第30條之規定，核係對於法令之誤解。（三）查「工地主任」與「水利工程技師」，兩者各有不同之專業，前者之專業在建築工地之管理，後者之專業在水利工程之規劃、設計、監造等，本件招標之工程既係建築結構物之工程，即難認「水利工程技師」之專業一定較「工地主任」之專業更為適合，且本件招標公告上之「工地主任」應係指符合專任工程人員法定資格之「工地主任」，是上訴人主張被上訴人允許雇用不具技師執照之「工地主任」擔任專任工程人員之營造廠參與投標，卻將聘有水利技師執照為專任工程人員之上訴人排除在外，輕重顯有失衡，且有違反政府採購法第37條第1項不得不當限制競爭之違法云云，即無可採。（四）經濟部、內政部、交通部、農委會、等7部會於80年4月19日會銜發布「各科技師執業範圍」，其中「水利工程技師」之執業範圍為「從事防洪、禦潮、灌溉、排水、堰、壩、堤防、涵渠、下水道、給水、水利發電、築港、河川橋樑、水資源開發、水工結構、山坡地開發、河川地開發、海浦地開發等工程及其他有關水利工程之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、養護、檢驗及計劃管理等業務」，並不包括建築結構物或建築物結構之施工，依技師法第20條規定，本不得執行有關建築結構物施工之業務，無待於主管機關之解釋，雖內政部營建署曾於84年5月19日以84營署建字第08680號函釋：「．．．是依上開規定（營造業管理規則第7至9條、第19條）有關申報建築工程開工報告尚無技師科別之限制。」等語，惟該函僅指「建築工程」，未嚴格區分究屬建築結構物工程或是水利、環境工程，與技師法第20條規定之意旨已有扞格，此觀內政部嗣後於89年7月25日發布之台89內營字第8907218號函自明，有關機關若依上開84年5月19日函意旨執行，亦僅是行政機關執法之不夠嚴謹而已，尚不足以構成上訴人合法之信賴，亦無上訴人所指違反司法院釋字第525、529號解釋意旨之情事；況縱認上訴人之信賴值得保護，惟依上開營造業管理規則第30條規定，起造人（定作人）仍有於招標公告訂定承攬資格之權，非謂具備資格，起造人即應允許其承攬，上訴人主張亦有誤會。（五）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人於招標文件限定「廠商資格摘要」一、㈣專任工程人員為土木、結構技師、建築師或工地主任，而不包括水利技師，於法並無違誤，上訴人請求確認系爭招標公告（未列水利技師為專任工程人員）及異議結果違法為無理由，駁回上訴人之訴，並無判決不備理由之違法。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月22日
第四庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國95年6月23日
書記官吳玫瑩