裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第20號民事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第二○號
上訴人庚○○訴訟代理人 邱雅文 律師
呂光武 律師 王泓鑫 律師上訴人志佑建設有限公司兼法定代理人戊○○上訴人己○○○右三人共同訴訟代理人 鄭錦堂 律師
楊嘉中 律師 李保祿 律師上訴人丁○○即
乙○○即丙○○即兼右三人法定代理人甲○○右四人共同訴訟代理人 王怡惠 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第三九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○給付新臺幣肆佰玖拾肆萬零陸佰拾肆元之利息，超過自民國八十六年十一月十八日起算至清償日止之利息部分，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判㈡關於駁回庚○○請求志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○給付新臺幣叄仟萬元及自民國八十六年十一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，庚○○於第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
志佑建設有限公司、戊○○、己○○○及丁○○、乙○○、丙○○、甲○○應再給付庚○○新臺幣叄仟萬元，及自民國八十六年十一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。
志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由庚○○負擔百分之五十六，餘由志佑公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○負擔。
本判決命志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○給付部分，於庚○○以新臺幣壹仟萬元或等值之臺灣銀行南港分行無記名可轉讓定期存單為志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○預供擔保後，得為假執行；但志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○如於假執行程序實施前以新臺幣叄仟萬元為庚○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人（即被上訴人）庚○○主張：庚○○與對造上訴人（即被上訴人）戊○○、己○○○及第一審共同被告 林佑陳 （於八十八年十月一日死亡，由丁○○、乙○○、丙○○、甲○○承受訴訟）之被繼承人 林煥雄 暨上訴人（即被上訴人）志佑建設有限公司（下稱志佑公司）於六十八年四月二十七日訂立「合建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由志佑公司及林煥雄（以下簡稱志佑公司等二人）提供其等所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段二五四之九地號等二十五筆土地，由庚○○出資，分三期興建店鋪及住宅共二百二十三棟，由庚○○分得百分之六十四即一百四十三棟，志佑公司等二人分得百分之三十六即八十棟。庚○○依系爭合建契約之約定，於契約成立日，已交付志佑公司等二人保證金新台幣（下同）六百萬元，該項保證金依約應分三期，每期二百萬元，分別於第一、二、三期房屋工程完成，暨取得使用執照日起七天內由志佑公司等二人無息返還予庚○○。第一期房屋已建成並分配完畢，志佑公司等二人亦依約返還庚○○保證金二百萬元；惟嗣後志佑公司等二人一再藉故推拖，拒不依約提出建築同意書以資配合進行第二、三期之合建，庚○○遂自八十五年十一月七日起，迭次函催志佑公司等人履行，渠等仍置之不理。嗣庚○○於八十六年十一月十日原審審理時，再次提出系爭合建契約第二期房屋之全部建築圖說交付志佑公司等四人，並以書狀繕本送達志佑公司等四人，再次催告其等，限於七天內，提出第二期房屋興建所需之土地使用權同意書及起造人名冊，否則即自第七天屆滿之翌日起，解除系爭合建契約不另通知之意思表示，詎志佑公司等四人於收受書狀後，仍未依限提出，則庚○○業已合法解除系爭合建契約未履行之部分，爰依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求志佑公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等七人（以下稱志佑公司等七人）負回復原狀之義務，返還庚○○四百萬元保證金，並償還自受領保證金時即六十八年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另庚○○於七十年間即已依約完成整地，扣除第一期已建築部分，尚有二萬二千零十七平方公尺未使用，此部分整地費用為四百九十四萬零六百十四元，庚○○亦得依民法第二百五十九條第三款之規定，請求志佑公司等七人償還。另林煥雄早於八十三年五月至八十四年一月間，即陸續將提供第二、三期房屋興建用地中之二五四之
九、二五四之五九、二五四之四五八、二五四之四六○、二五四之五八地號（重測後為二三八地號）土地及八十三年十二月二十日因分割增加之二三八之一、二三八之二及二三八之三地號等土地，合計八千九百八十七點九八平方公尺，出售移轉登記予第三人，已逾需建土地面積之一半，不能依債之本旨為給付，且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，庚○○得依民法第二百十六條之規定，請求志佑公司等七人賠償庚○○可得預期利潤三千萬元（庚○○原主張志佑公司等人應賠償可得預期之利潤六千萬元，庚○○只對其中三千萬元之本息部分不服。則其餘三千萬元本息已告確定），合計請求判命志佑公司等七人應給付庚○○三千八百九十四萬零六百一十四元，及其中四百萬元自六十八年四月二十七日起，四百九十四萬零六百十四元自八十六年十一月十一日起，三千萬元自八十六年十一月十八日起均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人志佑公司等七人給付三千萬元及自八十六年十一月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人三千萬元及自八十六年十一月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢請准上訴人提供現金或等值之臺灣銀行南港分行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。答辯聲明為：上訴駁回。
二、被上訴人（即上訴人）志佑公司等七人則以：依系爭合建契約第三條約定，全部工程期限自本土地之三七五租約終止可申請建照日起四年六個月全部完工，而系爭土地之三七五租約於六十九年三月廿七日，業經核准終止在案，依系爭合建契約第三條約定，庚○○應於七十三年十月底前完成全部房屋之建築，惟其逾期未提出第二期及第三期房屋建築圖說屬給付遲延，志佑公司等二人於八十一年六月十三日定一個月期間催告庚○○提出建築圖說予志佑公司等二人，並表示逾期不提出即解除契約，沒收保證金，不再另行通知，庚○○於同年月十五日收受該函後未予置理，且未依限提出，則系爭合建契約未履行部分已於八十一年七月十五日解除。依庚○○在臺灣臺北地方法院七十四年訴字第五二五號事件提出之準備書狀所載，庚○○自己主張逾越七十年十二月三十一日兩造即無再協議之義務，此係事實問題並非法律問題，協議書第三條之法律性質屬附期限之法律行為。本院七十四年上字第四○七號判決已認定逾越協議書第三條所定期限後，雙方無再協商之義務，該爭點既無違背法令之情形，庚○○亦未提出新訴訟資料，嗣後與該爭點相反之判斷或主張，均應排除在外，不得作為裁判之基礎。又本院八十四年重上更㈠字第六二號判決理由，雖認定系爭協議書仍然有效，雙方仍須協議，志佑公司等二人僅定期一個月之催告期限，亦非允當云云；該見解與前揭確定判決之認定不同已屬違法，且其推翻兩造不爭執協議書笫三條係定有期限之自認而自行認定逾越期限後仍為有效，該認定亦屬違背法令。如一個月之催告期限不相當，至遲於催告後一年之八十二年六月十三日契約亦已解除。又，縱令逾越協議書第三條之期限，兩造仍有協商義務，志佑公司等七人亦於八十五年十二月三十一日取得時效抗辯。志佑公司等七人亦於九十年七月二十四日曾以書狀繕本之送達再為解除契約之意思表示。庚○○主張所失利益係解除契約所生之損失，依法不得請求，蓋如合建契約不解除，庚○○始有可能分得合建房屋。庚○○主張所失利益，以房屋全部出售價格計算其客觀價值，但房屋如果賣不出去，其所失利益為零等語置辯。上訴聲明為：
㈠原判決不利於志佑公司等七人部分廢棄；㈡右開廢棄部分，庚○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明為：上訴駁回，若受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠庚○○與志佑公司、林煥雄於六十八年四月二十七日訂立「合建房屋契約書」
，雙方言明，由志佑公司、林煥雄提供其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段二五四之九地號等二十五筆土地，庚○○出資，分三期興建店鋪及住宅合計二百二十三棟，其中庚○○分得百分之六十四，志佑公司等分得百分之三十六。訂約時，由庚○○交付志佑公司、林煥雄保證金六百萬元，該項保證金應分三期，於第一、二及三期房屋之工程完成，取得使用執照日起七天內由志佑公司、林煥雄無息返還予庚○○，每期二百萬元。第一期房屋興建完成分配完畢後，志佑公司、林煥雄已返還保證金二百萬元，餘四百萬元仍未返還，且庚○○與志佑公司等二人復於第一期房屋興建完成後之七十年十二月十二日再次簽立系爭協議書。
㈡依系爭合建契約所約定供第二、三期興建土地，其中二五四之九（重測後為六
九二）、二五四之五九（重測後為五三七）、二五四之四五八（重測後為二六六）、二五四之四六０（重測後為三０四）、二五四之五八（重測後為二三八），及八十三年十二月二十日分割增加之二三八之一、二、三地號土地，由林煥雄於八十三年五月至八十四年一月間，出售移轉登記予第三人。
㈢庚○○於八十六年五月二十一日寄發南港區公所第一三六、一三七號存證信函
通知志佑公司等四人、八十六年七月三十一日寄發同所第二三五、二三六號存證信函催告志佑公司等四人，復於八十六年十一月十日原審言詞辯論中，提出建築圖說催告志佑公司等四人，均遭拒絕。有原審卷附庚○○提出之系爭合建契約書（原審卷第三一頁至三五頁）、系爭協議書（原審卷第二五七至二五八頁）、存證信函（原審卷第一六一至一八六頁）、土地登記謄本（原審卷第二○四頁至二二三頁）可參，復為兩造所不爭（本院前審卷３第四五至四八頁準備程序筆錄），堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：⑴兩造於六十八年四月二十七日所訂立之合建房屋契約中第二、三期房屋之合建
，是否猶須受雙方於七十年十二月十二日所訂協議書第三條之拘束？應否先就合建房屋重為位置規劃及分配事宜再為協議？⑵本件系爭合建契約究於何時由何人合法解除契約？㈠按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之
訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例參照）；惟按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明（最高法院四十二年度台上字第一三○六號判例參照）；「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年台上字第四０六二號、八十一年台上字第六二五號、八十八年台上字第二二三０號判決參照）。
㈡依庚○○起訴主張解除契約回復原狀之本院八十四年重上更㈠字第六二號判決
書理由欄第八項所載：「綜上所述，本件系爭合建契約兩造所為之前開催告解除契約均非合法有效，而仍繼續存在」，該判決業經最高法院於八十六年八月七日以八十六年度台上字第二四六二號判決庚○○敗訴確定（本院前審卷１第一○○頁），亦即系爭合建契約於本院八十四年重上更㈠字第六二號判決之八十五年五月二十一日前均未合法解除。揆諸前揭判決意旨，上開爭點事項雖非訴訟標的之法律關係，惟於前揭確定判決理由中，本於兩造辯論之結果已為判斷，除有顯然違背法令之情形，或兩造另提出新訴訟資料，足以推翻原確定判決判斷之情形外，法院及兩造就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。從而，兩造於八十五年五月二十一日以前所為解除契約之意思表示，均非有效，合建契約仍繼續存在。
㈢志佑公司等七人雖主張本院八十四年重上更㈠字第六二號判決理由，認定系爭
協議書仍然有效，雙方仍須協議，志佑公司等二人僅定期一個月之催告期限，亦非允當，該見解違背法令云云。然，本院前揭判決書係載明「‧‧‧觀之前開存證信函所載，係通知上訴人限期建築第二、三批房屋，並要求上訴人於文到一個月內依契約第十條規定提出第二、三批房屋之聲請建造執照圖說供其本人認可蓋章‧‧‧益見兩造對於第二批房屋之諸多事項確有待協商方能談妥，參以系爭合建契約，自前案訴訟確定後迄兩造互為催告履行合建事宜止，已歷六年餘之久，雙方更須詳細洽商始能定案，被上訴人僅定期一個月之催告期限，亦非允當」（本院前審卷１第九四頁）。其所言一個月之催告期限非允當，乃綜觀兩造對合建事宜爭執不休，須待協商事項眾多，始認定一個月之催告期限非允當，自與協議書第三條之是否定有期限逾期無效無必然關係。則，縱令本院七十四年上字第四○七號判決理由欄曾記載「‧‧‧上訴人（志佑公司等二人）已無受該協議書第三條約定再和被上訴人達成新協議之義務」，亦難執此指摘本院八十四年重上更㈠字第六二號判決違反前確定判決就爭點所為之認定，有違背法令之情形。至於庚○○在另案曾主張協議書第三條係定有期限，既非屬在本院八十四年重上更㈠字第六二號事件所為之自認，且一個月之催告期限過短與協議書第三條是否為定有期限之法律行為無必然關係，業如前述，志佑公司等七人指摘本院前揭判決違背最高法院二十六年上字第八○五號判例「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」，亦非可採。本院八十四年重上更㈠字第六二號判決並無違背法令之情形，當事人亦未提出新訴訟資料，從而該判決就「兩造於八十五年五月二十一日以前所為解除契約之意思表示，均非有效。」之認定，本院不得任作相反之判斷。
㈣協議書第三條：「第二、三批工程進行前，雙方應重新對房屋位置規劃並以區
為分配單位重新分配之，該重新分配之協議工作，限於本月底（即七十年十二月三十一日）前完成，並另簽新約，但分配比例仍依原合建契約之規定」。雙方於協議書第三條明文約定協議之期限「限至本月底（即七十年十二月三十一日）前」完成，顯見該協議書第三條之法律性質，屬於附有終期之法律行為，且庚○○於他案亦自承此為附有期限之法律行為（本院卷第一四八至第一六四頁）。附終期之法律行為，於期限屆滿時失其效力。民法第一百零二條二項定有明文。次按民法第一百零二條第二項所稱附終期之法律行為，係指約明期限屆滿時，當然失其效力之法律行為而言。（最高法院二十六年渝上字第一六三號判例參照）。系爭協議書既為附有終期之法律行為，兩造又未能於期限屆滿前達成新協議，則協議書於七十年十二月三十一日期限屆滿後自然失效，兩造間之權利義務關係應依原定合建契約之條件進行（關於協議書第三條失效後，應回歸按原合建契約履行，兩造並無爭執）。
㈤本件系爭合建契約究於何時由何人合法解除契約：
⑴志佑公司等七人主張其於八十一年六月十三日發函催告庚○○於一個月內履
行，同時於該催告函言明「逾期即解除合建契約，不另行通知」，而縱認為該函所訂一個月之催告期間不相當，至少一年的期間絕對相當，則至遲於八十二年六月十三日已發生解除契約之效力云云。如前所述，本院之確定判決就合約解除之重要爭點已認定兩造於八十五年五月二十一日以前所為解除契約之意思表示，均非有效，本院不得任作相反之判斷。次按民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與民法第二百五十四條規定解除契約之要件相符；惟債權人催告定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。查志佑公司等人主張以八十一年六月十三日台北五十六支局第四一八號存證信函定一個月期間催告庚○○提出建築圖說，並表示逾期不提出即解除契約，不再另行通知，庚○○於同年六月十五日收受該函後未依限提出，則系爭合建契約已於八十一年七月十五日解除而不存在，縱認為該函所訂一個月之催告期間不相當，至少一年的期間已相當，則至遲於八十二年六月十三日已發生解除契約之效力云云。因志佑公司所定之一個月催告期限不相當，雖自催告後經過相當期間可取得契約解除權，尚待以意思表示行使解除權始生解約之效力，志佑公司等人除以八十一年六月十三日之存證信函為解除契約之依據外，遲至九十年七月二十四日始以訴訟書狀繕本之送達為解約之意思表示，斯時已在庚○○合法解除契約之後（理由詳後述），自不生效力。
⑵依系爭合建契約第十條之約定「在約定之後，甲方（指志佑公司二人）應申
請鑑界會同地政人員鑑界於本年六月中旬將土地交乙方整地，並於乙方提出第一批工程建照圖說時，甲方應於建築同意書及相關證件上蓋章，第二、三批之建築同意書於乙方申請建照圖說證件時提供之‧‧‧有關必備證件為所有權狀、印鑑證明書等，甲方應依約定期限提供之，如逾期不提供，則每逾壹個月願被乙方罰款貳萬伍仟元‧‧‧」。足認庚○○就二、三批房屋有提出申請建照圖說證件之先為給付義務，惟兩造並未於契約中約定給付之確定日期。庚○○分別於八十六年五月二十一日、同年七月三十一日寄發存證信函予志佑公司等人，表明願提出第二期房屋建築圖說（本院前審卷１第一四一至一五０頁），志佑公司等人業收受存證信函不予置理，八十六年十一月十日於原審開庭時，庚○○又再度提出系爭建物第二批全部建築圖說欲交付志佑公司等人，並以準備書狀繕本送達，催告志佑公司等人於七日內履約，而志佑公司等人仍當庭拒絕受領，復未於期限內提出土地使用權同意書及起造人名冊，是庚○○既已依債務本旨提出給付，且自八十六年五月二十一日起長達五個月期間不斷催告志佑公司等四人履行契約，期間應屬相當，茲志佑公司等人無正當理由拒絕受領，依修正前民法第二百二十九條第二項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」及同法第二百五十四條「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」之規定，庚○○於八十六年十一月十八日合法有效解除兩造系爭契約未履行部分，要屬有據。
㈥關於庚○○請求之損害賠償三千萬元，是否為民法第二百十六條第二項所稱所失利益，茲論述之：
⑴按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即
積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡於上述情形，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院九十年度台上字第一九六號判決參照）。
⑵志佑公司等人辯稱庚○○係以房屋全部「出售價格」計算期待利益，而期待
利益需房屋賣得出去才有客觀價值及利益可言，庚○○不能證明全部房屋均可銷售完畢，當無任何期待利益之損失可言。查兩造間六十八年四月二十七日所簽訂之系爭合約第一條約定，由庚○○分得百分之六十四之房屋。即房屋建成後，庚○○係直接分得九十二棟房屋及其基地（並非出售後分配之現金）。因此，庚○○因志佑公司等人不履行系爭合約致不能取得「九十二棟房屋及其基地」之利益，該利益數額之計算即為九十二棟房屋及其基地之客觀價值扣除建築成本所餘之數額，而房屋及其基地之客觀價值自應參考當時市價加以估算，鑑定房屋之銷售價格，無非作為該「九十二棟房屋及其基地」之參考依據而已。依庚○○委託中華徵信所企業股份有限公司製作之專案報告以及志佑公司提出之大華不動產鑑定股份有限公司所件之評估報告，其可得利潤分別為一億六千零二十萬二千七百九十二元及九千一百十萬七千八百六十五元，庚○○僅請求三千萬元及遲延利息，自有理由，應予准許。志佑公司等七人抗辯房屋賣不出去即無利益，苟志佑公司二人與庚○○係約定庚○○分得者為房屋銷售後所得之「現金」，固屬無誤，因兩造係約定分配房屋，志佑公司等七人之抗辯，即無理由。
㈦關於庚○○請求返還保證金四百萬元及整地費用四百九十四萬零六百十四元部分：
⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂
定外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一、二款定有明文，庚○○既已合法解除系爭合建契約尚未履行之部分，志佑公司等七人自負有依前揭條文意旨，回復原狀之義務。查，庚○○於六十八年四月二十七日交付保證金六百萬元予志佑公司及林煥雄，其中二百萬元已於第一批房屋建造完成分配完竣後返還，餘四百萬元尚未返還，業據兩造所不爭執，從而，庚○○依契約解除之回復原狀請求權，訴請志佑公司等返還剩餘保證金四百萬元，及自民國六十八年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。
⑵次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有
訂定外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之。．．三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。民法第二百五十九條第三款亦有明文。查系爭合建契約尚未興建之第二、三期部分土地即地號二五四之九（重測後為六九二）、二五四之五九（重測後為五三七）、二五四之四五八（重測後為二六六）、二五四之四六０（重測後為三０四）、二五四之五八（重測後為二三八），及八十三年十二月二十日分割增加之二三八之一、二、三地號土地，合計土地面積為三萬一千零四點九八平方公尺，扣除己○○○、林煥雄移轉登記予第三人之八千九百八十七點九八平方公尺剩餘二萬二千零十七平方公尺（31004.98-8987.98＝22017），依前開規定，庚○○自得請求志佑公司等七人以金錢償還此部分整地之價額。職是，庚○○主張就志佑公司等二人提供合建之土地，完成整地三萬一千六百八十平方公尺（其中九八四三平方公尺已蓋屋，並依系爭合建契約分配予兩造），支出土地改良費用七百十萬八千九百九十二元，業據庚○○提出宜蘭縣政府函、土地改良證明書為憑（原審卷第一八七頁、一八八頁），應堪採信，平均每平方公尺整地費用為二百二十四點四元。而庚○○主張其整地迄今尚未建築土地計二萬二千零十七平方公尺，有庚○○於本院八十二年重上字第一六三號卷內提出土地登記謄本十一件可稽（見原審卷第二五頁背面倒數第三行），是據以計算，此部整地費用為四百九十四萬零六百十四元，此為志佑公司等七人所不爭執，故庚○○訴請志佑公司等七人返還土地改良費用四百九十四萬零六百十四元，及自原審準備書狀送達志佑公司等四人催告期限末日（即第七日）之翌日即八十六年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，庚○○主張因可歸責於志佑公司等人之事由致系爭合建契約第二、三期房屋未能續建，及其合法解除系爭合建契約未履行部分，依民法第二百五十九條第一、二、三款等規定，請求志佑公司等七人返還其訂約日所繳四百萬元保證金及自受領日即六十八年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，以及第二、三期房屋建地之整地費用四百九十四萬零六百十四元暨自八十六年十一月十八日即準備書狀繕本送達志佑公司等人催告末日之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分，為庚○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，志佑公司等人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另庚○○主張其已合法解除契約，請求志佑公司等人應賠償其因解約所失之預期利益三千萬元及法定遲延利息，亦屬有據，原審不查，就此部分為庚○○敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，庚○○上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判為庚○○勝訴之判決。惟原審就庚○○請求賠償四百九十四萬零六百十四元部分之法定遲延利息起算日，誤為準備書狀送達志佑公司等四人翌日之八十六年十一月十一日，即有未洽，從而，志佑公司等七人上訴，指摘原判決就上開賠償金額之法定遲延利息自八十六年十一月十一日起至同年月十七日止之部分不當，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件庚○○上訴為有理由，志佑公司等七人上訴部分，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十九日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月三十一日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。