裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第94號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第九四號
上訴人即被上訴人庚○○被上訴人即上訴人志佑建設有限公司兼法定代理人戊○○被上訴人即上訴人己○○右當事人間損害賠償事件，兩造對於臺灣台北地方法院中華民國八十七年七月二十日八十四年度重訴字第三九一號第一審判決分別提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人志佑建設有限公司、戊○○、己○○○及 林佑陳 （即上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之被繼承人）給付新台幣肆佰玖拾肆萬零陸佰壹拾肆元部分之利息超過自民國八十六年十一月十八日起算至清償日止利息部分，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人庚○○於第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人志佑建設有限公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○其餘上訴駁回。
上訴人庚○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人庚○○負擔十分之九，餘由上訴人志佑公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人即上訴人林佑陳、戊○○及己○○○之被繼承人 林煥雄 於民國（下同）八十五年九月三日死亡，由前揭繼承人於原審同年十二月四日具狀聲明承受訴訟（見原審卷第八十五頁），原審予以准許，並無不合；另被上訴人即上訴人林佑陳於八十八年十月一日死亡，有戶籍謄本可稽（見本院卷㈠第一九○頁），其繼承人長子丁○○、長女乙○○、次子丙○○、配偶甲○○於八十九年五月五日具狀聲明承受訴訟（見同上卷第一八五頁），依民事訴訟法第一百六十八條規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人庚○○（下稱庚○○）主張：伊與被上訴人即上訴人志佑建設有限公司（下稱志佑公司）及林煥雄（以上二人下稱志佑公司等二人）於六十八年四月二十七日訂立「合建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由志佑公司等二人提供其等所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段二五四之九地號等二十五筆土地，由伊出資，分三期興建店鋪及住宅共二百二十三棟，由伊分得百分之六十四即一百四十三棟，志佑公司等二人分得百分之三十六即八十棟。伊依系爭合建契約之約定，於契約成立日，已交付志佑公司等二人保證金新台幣（下同）六百萬元，該項保證金依約應分三期，每期二百萬元，分別於第一、二、三期房屋工程完成，取得使用執照日起七天內由志佑公司等二人無息返還予伊。第一期房屋已建成並分配完畢，志佑公司等二人亦依約返還伊保證金二百萬元；惟嗣後志佑公司等二人一再藉故推拖，拒不依約提出建築同意書以資配合進行第二、三期之合建，伊遂於本件原審訴訟中之八十五年十一月七日，分別以南港區公所郵局第四六三、四六四號存證信函催告志佑公司及林煥雄之繼承人己○○○、戊○○、林佑陳（下稱志佑公司等四人），於該函到達之日起十五日內，依伊與志佑公司等二人於七十年十二月十二日簽訂之「協議書」（下稱系爭協議書）第三條之約定，就系爭合建契約之第二、三期合建房屋，重新規劃房屋位置，並以區為分配單位，按原合建契約第一條約定之分配比例，先行選定志佑公司等四人應分配房屋之位置，志佑公司等四人收受催告後，未予置理；伊再於八十六年一月九日，分別以南港區公所郵局存證信函第五、六號存證信函通知志佑公司等四人解除系爭協議書第三條之約定；又於同年五月二十一日，分別以南港區公所郵局第一三六、一三七號存證信函通知志佑公司等四人，伊將於同年六月三日上午十時，前往其等台北市○○○路○段○○○號四樓處所，依系爭合建房屋契約第十條之約定，提出關於第二期工程之建築圖說及表格文件，請志佑公司等四人依約提出土地使用權同意書及起造人名冊；如志佑公司等四人於當日不克接受伊提出之建築圖說及表格文件，亦請志佑公司等四人擇定日期，於函到五日內通知伊，如志佑公司等四人未通知伊改期，而於上開日拒不受領，或志佑公司等四人通知伊改期卻於更改後之期日拒不受領，伊將解除系爭合建契約之意旨，惟志佑公司等四人於收受前開存證信函後，並未於函到五日內通知伊改期，伊於上開日上午十時，攜帶第二期房屋之全部建築圖說，偕同證人 陳威禎 及 陳建宏 律師前往志佑公司前揭處所，無人應門；伊再於同年七月三十一日，分別以南港區公所郵局第二三五、二三六號存證信函通知志佑公司等四人，請其等於同年八月十一日至八月十三日中任一天八時至十二時，到台北市○○區○○路○○○巷○○號伊之住所，核閱第二期房屋建築圖說之全部，如志佑公司等四人不便於上開期間前往，亦請其等於同年八月七日前，通知伊改期，如志佑公司等四人逾上開期間未前往或其等通知改期，但於改期之日未赴上址核閱，伊將解除系爭合建契約，不另通知。志佑公司等四人並未通知伊改期，亦未於前揭八十六年八月十一日至八月十三日前往伊住所核閱第二期房屋之建築圖說，則系爭契約業於八十六年八月十三日經伊合法解除。甚且，伊於八十六年十一月十日本件開庭時，再次提出系爭合建契約第二期房屋之全部建築圖說交付志佑公司等四人，並以書狀繕本送達志佑公司等四人，再次催告其等，限於七天內，提出第二期房屋興建所需之土地使用權同意書及起造人名冊，否則即自第七天屆滿之翌日起，解除系爭合建契約不另通知之意思表示，詎志佑公司等四人於收受書狀後，仍未依限提出，則伊業已合法解除系爭合建契約未履行之部分，爰依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求志佑公司、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等七人（以上七人下稱志佑公司等七人）負回復原狀之義務，返還伊四百萬元保證金，並償還自受領保證金時即六十八年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另伊於七十年間即已依約完成整地，扣除第一期已建築部分，尚有二萬二千零十七平方公尺未使用部分，此部分整地費用為四百九十四萬零六百一十四元，伊亦得依民法第二百五十九條第三款之規定，請求志佑公司等七人償還。另林煥雄早於八十三年五月至八十四年一月間，即陸續將提供第二、三期房屋興建用地中之二五四之九、二五四之五九、二五四之四五八、二五四之四六○、二五四之五八地號土地及八十三年十二月二十日分割增加之二三八之一、二三八之二及二三八之三地號等土地，合計八、九八七點九八平方公尺，超過第二、三期土地總面積之一半，出售移轉登記予第三人，不能為符合債之本旨之給付，且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，伊得依民法第二百一十六條之規定，請求志佑公司等七人賠償伊可得預期利潤六千萬元，合計請求判命志佑公司等七人應給付伊六千八百九十四萬零六百一十四元，及其中四百萬元自六十八年四月二十七日起，六千四百九十四萬零六百一十四元自八十六年十一月十一日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人即上訴人志佑公司等七人則以：依系爭合建契約第三條約定，全部工程期限自本土地之三七五租約終止可申請建造日起四年六個月全部完工，而系爭土地之三七五租約於六十九年三月廿七日，業經核准終止在案，有宜蘭縣政府函可憑，且庚○○與志佑公司等二人於七十年十二月十二日簽訂之系爭協議書第十條亦約明本協議之未訂事項仍依原簽訂之契約書條件履行之（該協議書於七十年十二月卅一日以後即失去效力），而系爭協議書並未另約定工程期限，此觀系爭該協議書內容甚明，核依原契約，庚○○自應於七十三年十月底前完成全部房屋之建築，亦即庚○○至遲應於七十三年底前，向志佑公司等二人提出再申請建照之第二期房屋之圖說及第三期房屋建築圖說，此為契約之當然解釋，庚○○既逾越上開期間並未提出，自屬給付遲延，志佑公司等二人乃於八十一年六月十三日即以台北五十六支局第四一八號存證信函，定一個月期間催告庚○○提出建築圖說予志佑公司等二人，並表示逾期不提出即解除契約，沒收保證金，不再另行通知，有該存證信函可查，庚○○於同年月十五日收受該函後未予置理，且未依限提出，則系爭合建契約未履行部分已於八十一年七月十五日為志佑公司等二人解除，而不存在。至庚○○與志佑公司等二人間請求回復原狀事件之本院八十四年重上更㈠字第六二號判決理由，雖認定系爭協議書仍然有效，雙方仍須協議，故志佑公司等二人僅定期之催告期限，亦非允當云云，姑不論上開認定有無理由，惟依最高法院七十三年台上字第三二九二號判例意旨所示，上開判斷並無既判力。又庚○○與志佑公司等二人於七十年十二月十二日所立之系爭協議書第三條約定：「第二、三批工程進行前雙方應重新對房屋位置規劃，並以區為分配單位重新分配之，該重新分配之協議工作，限於本月底前完成（即七十年十二月三十一日前），並另簽新約，但分配比例仍依原合建規定。」，已明示如系爭協議書第三條所定期限內即七十年十二月三十一日前未為協議，或協議未有一致之結果，則逾期庚○○與志佑公司等二人即無再行協議之義務，系爭協議書即失其效力，庚○○與志佑公司等二人仍應按系爭合建契約進行合建事宜，而庚○○於八十四年六月九日本院八十四年度重上更㈠字第六二號事件審理中所提準備書一狀第一項下及志佑公司等二人於八十四年十月十七日答辯㈢狀理由欄下第四項第二點，均作相同之主張，且庚○○與志佑公司等二人間之另案訴訟，關於系爭協議書之效力問題，本院七十四年度上字第四○七號確定判決理由欄第四項下，亦已明認逾越七十年十二月三十一日之期限後，志佑公司等二人已無受系爭協議書第三條約定再和庚○○達成新協議之義務。本院八十四年度重上更㈠字第六二號判決猶認系爭協議書仍然有效，庚○○與志佑公司等二人尚須依系爭協議書繼續協議云云，顯無可採，則志佑公司等二人八十一年七月十五日之解約當屬合法有效，從而，庚○○就早經志佑公司等二人解除之契約，再主張解約云云，洵屬無據。退而言之，民法第二百六十條並非獨立之請求權基礎，庚○○以之為訴訟標的要求志佑公司等七人賠償損害，顯無法律上之理由，且庚○○ 主張伊 因解除，致應得盈利六千萬元不能獲得，是為所失利益，顯係指因契約解除後所生之損害，仍不得請求志佑公司等七人賠償等語。
三、原審判命志佑公司等四人應給付庚○○八百九十四萬零六百一十四元，及其中四百萬元部分自六十八年四月二十七日起，其中四百九十四萬零六百一十四元部分自八十六年十一月十一日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而駁回庚○○其餘之訴。兩造分別就其敗訴部分，提起上訴；庚○○上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人等應再給付上訴人新台幣六千萬元暨自八十六年十一月十一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢請准上訴人提供現金或等額之臺灣銀行南港分行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行；答辯聲明為：上訴駁回。志佑公司等七人上訴聲明為：㈠原判決不利於志佑公司等部分廢棄；㈡右開廢棄部分，庚○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；答辯聲明為：上訴駁回，若受不利之判決，願供擔保准免假執行。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第二二一及二二二頁）。查，㈠庚○○與志佑公司、林煥雄於六十八年四月二十七日訂立「合建房屋契約書」，雙方言明：由志佑公司、林煥雄提供其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○○段二五四之九地號等二十五筆土地，庚○○出資，分三期興建店鋪及住宅合計二百二十三棟，其中庚○○分得百分之六十四，志佑公司等分得百分之三十六。訂約時，由庚○○交付志佑公司、林煥雄保證金六百萬元，該項保證金應分三期，於第一、二及三期房屋之工程完成，取得使用執照日起七天內由志佑公司、林煥雄無息返還予庚○○，每期二百萬元。第一期房屋興建完成分配完畢後，志佑公司、林煥雄已返還保證金二百萬元，餘四百萬元仍未返還，且庚○○與志佑公司等二人復於第一期房屋興建完成後之七十年十二月十二日再次簽立系爭協議書；㈡依系爭合建契約所定供第二、三期興建土地，其中二五四之九（重測後為六九二）、二五四之五九（重測後為五三七）、二五四之四五八（重測後為二六六）、二五四之四六０（重測後為三０四）、二五四之五八（重測後為二三八），及八十三年十二月二十日分割增加之二三八之一、二、三地號土地，由林煥雄於八十三年五月至八十四年一月間，出售移轉登記予第三人；㈢庚○○於八十六年五月二十一日寄發南港區公所第一三六、一三七號存證信函通知志佑公司等四人、八十六年七月三十一日寄發同所第二三五、二三六號存證信函催告志佑公司等四人，復於八十六年十一月十日原審言詞辯論中，提出建築圖說催告志佑公司等四人，均遭拒絕。有原審卷附庚○○提出之系爭合建契約書（見原審卷第三一頁至三五頁）、系爭協議書（原審卷第二五七至二五八頁）、存證信函（見原審卷第一六一至一八六頁）、土地登記謄本（見原審卷第二○四頁至二二三頁）可參，復為兩造所不爭（見本院卷㈢第四五至四八頁準備程序筆錄），堪信為真實，是兩造爭執點厥為：
㈠系爭合建契約未履行部分之法律關係是否為前確定判決效力所及？又系爭合建契
約究有無解除？何時解除？㈡庚○○請求之損害賠償金額六千萬元（原審駁回庚○○請求部分），是否為民法
第二百一十六條第二項所稱所失利益？㈢庚○○是否得請求返還保證金四百萬元及整地費用四百九十四萬零六百一十四元
？
五、關於系爭合建契約未履行部分之法律關係是否為前確定判決效力所拘束及暨系爭合建契約究有無解除、何時解除乙節，茲論述之：
㈠庚○○主張系爭合建契約業經最高法院八十六年度台上字第二四六二號確定判決
於理由中明載「系爭合建契約未履行部分於八十五年五月二十一日以前未經任何一方當事人合法解除」等語，認應對兩造產生拘束力，兩造對於系爭合建契約是否已解除乙節，均不得再行爭執，應就八十五年五月二十一日後之事實加以論斷。而庚○○自八十六年五月二十一日寄發存證信函至原審八十六年十一月十日言詞辯論止，業已多次表明提出第二期房屋建築圖說之事情，期間長達五個月餘，庚○○已依債務本旨提出給付，且於原審八十六年十一月十日開庭時，再次提出系爭合建契約書第二期房屋之全部建築圖說交付志佑公司等四人，並以準備書狀繕本之送達，再次催告志佑公司等四人於七日內提出第二期房屋興建所需之土地使用權同意書及起造人名冊，否則即自第七日屆滿之翌日起解除系爭合建契約不另通知之意思表示，因志佑公司等四人當庭拒絕受領第二期房屋之建築圖說，且未於八十六年十一月十日最後一次催告期間七日內提出土地使用權同意書及起造人名冊，則庚○○業於八十六年十一月十七日合法有效解除系爭合建契約未履行部分；志佑公司等七人則抗辯依庚○○與志佑公司等二人簽訂之合建契約第三條約定，全部工程期限自系爭土地之三七五租約終止可申請建造日起四年六個月全部完工，而系爭土地之租約在六十九年三月廿七日，業經核准終止在案，有宜蘭縣政府函可憑，且簽訂於七十年十二月十二日之系爭協議書第十條亦約明本協議之未訂事項仍依原簽訂之契約書條件履行之（該協議書於七十年十二月卅一日以後即失去效力），而該次協議並未另約定工程期限，此觀該協議書內容甚明，而依系爭合建契約，庚○○自仍應於七十三年十月底前完成全部房屋之建築，亦即庚○○至遲應於七十三年底前，向志佑公司等二人提出再申請建照之第二批房屋之圖說及第三批房屋建築圖說，此為契約之當然解釋，庚○○既逾越上開期間並未提出，自屬給付遲延（參照最高法院八十三年度台上字第二六五七號有關志佑公司等二人與庚○○間給付違約金判決及七十四年台上字第二四五０號有關庚○○與志佑公司等二人間有關返還保證金裁定理由），志佑公司等二人乃於八十一年六月十三日以台北五十六支局第四一八號存證信函，定一個月期間催告庚○○提出建築圖說予志佑公司等二人，並表示逾期不提出即解除契約，沒收保證金，不再另行通知，有該存證信函可查，庚○○於八十一年六月十五日收受該函後竟未予置理，並未依限提出，則系爭合建契約未履行部分已於八十一年七月十五日業經志佑公司等二人解除。即便該一個月催告期限不相當，志佑公司等二人仍有解除契約權，該解除契約之意思表示在庚○○於相當期限仍未履行時，即為停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，而無須另為解除契約意思表示。
㈡按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴
訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例參照）；惟按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明（最高法院四十二年度台上字第一三○六號判例參照），、「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年台上字第四０六二號、八十一年台上字第六二五號、八十八年台上字第二二三０號判決參照）。
㈢查，庚○○與志佑公司等二人於本件訴訟前，曾就同一合建之糾葛，提起過三次
訴訟，其一為庚○○起訴主張志佑公司等二人就重新協議乙事遲延，要求解除合建契約，請求志佑公司等二人返還保證金事件，經本院七十四年度上字第四○七號確定判決判決庚○○敗訴（見本院卷㈡第三○至四○頁）；其二為志佑公司等二人起訴主張庚○○違約拒不續建第二、三期房屋，請求給付違約金事件，經最高法院八十三年度台上字第二六五七號確定判決判決庚○○應給付志佑公司等二人違約金一百四十三萬三千三百三十三元及自八十二年七月十四日（即起訴狀繕本送達庚○○日）起至清償日止之法定遲延利息，而駁回志佑公司等二人超過上開部分之請求（見本院卷㈡第二一至二四頁）；其三為為庚○○起訴主張伊已向志佑公司等二人催告，請求履約，而志佑公司等二人拒未依約給付，經其解除契約，請求志佑公司等二人回復原狀事件，經最高法院八十六年度台上字第二四六二號確定判決判決庚○○敗訴（見本院卷㈠第九七至一○一頁）。綜觀前開確定裁判，已分別就下述重要爭點已為判斷，即：⒈庚○○與志佑公司等二人於七十年十二月十二日所訂協議書，僅係就原合建契約第一條有關第二、三期尚未興建房屋協議應重新對房屋位置規劃及分配，約定應另行協議簽新約，其餘未訂事項仍依原簽訂之合建契約書之條件履行，固非更改之新契約，原契約內容除協議書第三條所約定部分外，仍然有效存在（見本院卷㈡第四十頁）；⒉按依庚○○與志佑公司等二人所訂合建契約書第三條訂定：「全部工程限自本土地三七五租約終止可申請建造日起四年六個月全部完工，倘庚○○逾期完工，則每逾滿一個月應被志佑公司等二人罰款二萬五千元，絕無異議」。查志佑公司等二人於六十九年三月二十七日業經報奉宜蘭縣政府准為終止三七五租約登記，則志佑公司等二人主張：六十九年四月一日為可申請建照日，經加計四年六個月，本件工程完工日應為七十三年十月底。且契約僅載為「四年六個月全部完成」，並未特別約定以可實際施工之工作天計算，故應無扣除雨天等非工作天之問題。是志佑公司等二人請求庚○○應自七十三年十一月一日起按月給付違約金，即屬正當。．．故志佑公司等二人應得請求庚○○給付七十三年十一月起至八十年十二月止之違約金．．（見本院卷㈡第二三頁）；⒊查志佑公司等二人主張以八十一年六月十三日台北五十六支局第四一八號存證信函定一個月期間催告庚○○提出建築圖說，並表示逾期不提出即解除契約，不再另行通知，庚○○於同年六月十五日收受該函後未依限提出，則系爭合建契約已於八十一年七月十五日解除而不存在等情。然庚○○與志佑公司等二人就第二期合建房屋之位置規劃，及以區為分配單位重新分配之事項仍待協議，志佑公司等二人僅定期一個月之催告期限，亦非允當，是其以上開存證信函解除合建契約，亦非有理。末查庚○○主張其於原審以八十三年二月十八日之準備書狀㈦狀繕本通知志佑公司等二人謂有關建照申請之圖說已準備完妥，隨時可提出，催告志佑公司等二人履行提出對待給付即交付「土地使用權同意書」等，並於志佑公司等二人逾期不為給付後，以八十三年三月十七日之準備書㈨狀繕本之送達代替解除合建契約之通知，故合建契約亦已合法解除云云。惟如前所述，庚○○與志佑公司等二人既有待協議，故庚○○所為之上開催告，自非合法。況給付無確定期限，而債權人之催告定有期限者，催告期限屆滿時，始負遲延責任，此觀民法第二百二十九條第二項之規定自明。縱庚○○得以言詞代圖說證件之提出，惟依該法條之規定，志佑公司等二人亦於準備書㈦狀催告之期限屆滿後始負遲延責任，則庚○○欲解除合建契約，依民法第二百五十四條之規定，應再行定期催告，始得解約，庚○○之該準備書狀㈨既未再為催告，竟逕為解約之表示，顯非適法，自不生效。從而庚○○依此主張合建契約已合法解除，並不可採。綜上所述，庚○○與志佑公司等二人所為解除合建契方均非合法有效，合建契約仍繼續存在（見本院卷㈠第一○○頁），亦即系爭合建契約於本院八十四年重上更一字第六二號判決之八十五年五月二十一日前均未合法解除。從而，揆諸前揭判決意旨，上開爭點事項雖非訴訟標的之法律關係，惟於前揭確定判決理由中，本於兩造辯論之結果已為判斷，除有顯然違背法令之情形，或兩造另提出新訴訟資料，足以推翻原確定判決判斷之情形外，法院及兩造就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張甚明，從而，庚○○與志佑公司等二人或志佑公司等四人於八十五年五月二十一日以前所為解除契約之意思表示，均非有效，而兩造於本件並未提出任何新訴訟資料，除系爭協議書第三條之約定，失其效力外，仍應依系爭合建契約之約定履行契約義務，已臻明確。
㈣次查，庚○○於八十五年五月二十一日後，分別於八十六年五月二十一日、同年
七月三十一日寄發存證信函予志佑公司等四人，表明願提出第二期房屋建築圖說等情（見本院卷㈠第一四一至一五０頁），已如前述，八十六年十一月十日於原審開庭時，又再度提出系爭建物第二批全部建築圖說欲交付志佑公司等四人，並以準備書狀繕本送達，催告志佑公司等四人於七日內履約，而志佑公司等四人仍當庭拒絕受領，復未於期限內提出土地使用權同意書及起造人名冊，準此，庚○○既已依債務本旨提出給付，且自八十六年五月二十一日起長達五個月期間不斷催告志佑公司等四人履行契約，期間應屬相當，茲志佑公司等四人無正當理由拒絕受領，依修正前民法第二百二十九條第二項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」及同法第二百五十四條「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」之規定，庚○○於八十六年十一月十八日合法有效解除兩造系爭契約未履行部分，要屬有據，應無疑義。至庚○○雖曾主張其於八十六年七月三十一日分別以二三五、二三六號存證信函通知志佑公司等四人，請其等於同年八月十一日至八月十三日中任一天八時至十二時，到台北市○○區○○路○○○巷○○號伊之住所，核閱第二期房屋建築圖說之全部，如志佑公司等四人不便於上開期間前往，亦請其等於同年八月七日前，通知伊改期，如志佑公司等四人逾上開期間未前往或其等通知改期，但於改期之日未赴上址核閱，伊即解除系爭合建契約，不另通知。志佑公司等四人並未通知伊改期，亦未於前揭八十六年八月十一日至八月十三日前往伊住所核閱第二期房屋之建築圖說，則系爭契約業於八十六年八月十三日經伊合法解除云云。但查，上開催告函僅表示屆時志佑公司等四人若未依催告函意旨辦理，庚○○將解除契約（見原審卷第一七八頁、一八三頁），惟並未進一步為解約之意思表示，自難逕認其於八十六年八月十三日業已合法解除埆契約，併此敘明。
六、關於庚○○請求之損害賠償金額六千萬元（原審駁回庚○○請求部分），是否為民法第二百一十六條第二項所稱所失利益，茲論述之：
㈠庚○○主張依中華徵信所企業股份有限公司專案報告暨大華不動產鑑定股份有限
公司評估研究內容顯示，伊因解除系爭合建契約，所失利益分別為一億六千零二十萬二千七百九十二元（見外放中華徵信所企業股份有限公司專案報告第二十五頁以下）、九千一百一十萬七千八百六十五元（見外放大華不動產鑑定股份有限公司建物評估之研究第二十頁之銷售率以百分之四十計算），且按最高法院七十七年度台上字第二五一四號判決意旨，伊只需證明「依事物通常進度可望獲得之利益」可能性，毋庸證明「有取得利益」之絕對事實等語。志佑公司等七人則主張庚○○並未因解除契約而受有損失，蓋期待利益需房屋賣出才有利益可言，有很多建築公司愈蓋愈賠錢，庚○○不能證明全部房屋均可銷售完畢，應無任何期待利益可言等語。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百一十六條第二項定有明文。又民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例意旨參照）。查，系爭合建契約尚未興建之第二、三期部分土地即地號二五四之九（重測後為六九二）、二五四之五九（重測後為五三七）、二五四之四五八（重測後為二六六）、二五四之四六０（重測後為三０四）、二五四之五八（重測後為二三八），及八十三年十二月二十日分割增加之二三八之一、二、三地號土地，己○○○、林煥雄均早已移轉登記予第三人，為兩造所不爭。且依系爭合建契約內容，庚○○可分配房屋有九十二棟，（計三千四百一十三點七四坪），其中住宅為四十五棟（計一千五百零三點零二坪）、店舖為四十七棟（計一千九百一十點七二坪），而上開各棟建造，庚○○均已委託建築師完成設計，並與承攬營造廠春生土木包工業簽訂合約工程（見原審卷第二三四至二四０頁），且已申領建造執照，顯有具體計劃，惟一但實施，是否可獲預期利益，仍應依客觀事實確定之。
㈡庚○○提出中華徵信所企業股份有限公司製作之專案報告，主張其有損失，按該
報告係依「成本分析法」做評估，報告第二十三頁記載：銷售總額＝（透天住宅單價×透天住宅總坪數）＋（透天店舖單價×透天店舖總坪數），又依報告書第一頁最末一行及第二十六頁第九行均明載：「考慮當年度市場之供需及交易慣例綜合分析，一般透天產品銷售率約３至４成．．．」等語；惟該報告書中預估銷售總額則未考慮銷售率在當年度僅三至四成之因素，此其重大瑕疵，足證庚○○所提上開專案報告不可採；而觀志佑公司等七人提出之大華不動產鑑定股份有限公司評估報告意見則有將上開銷售率併計，自較客觀，依上開評估報告所做分析，本件合建若於八十六年十一月中旬開始興建至興建完成，其所需花費之營建成本及利潤如下：（見外放評估研究第二十一至二十四頁）⒈以銷售率百分之三十以計：推案總銷金額為３１６、７６１、７００元；
推案收入為９５、０２８、５１０元；營建總成本為２１８、６５９、５９７元；可得利潤為－１２３、６３１、０８７元。
⒉以銷售率百分之四十以計：推案總銷金額為３１６、７６１、７００元；
推案收入為１２６、６８６、６８０元；營建總成本為２１８、６５９、５９７元；可得利潤為－９１、９７２、９１７元。
綜上，以庚○○依系爭合建契約銷售分得之透天建物，並依蘇澳地區不動產實際交易狀況，斟酌其銷售比率以計，庚○○並無利潤可圖，而庚○○亦未能就其主張之損失內容項目舉證證明，庚○○主張其因解除系爭契約，得請求志佑公司等七人賠償其損失六千萬元云云，要屬無據，不應准許。
七、關於庚○○是否得請求返還保證金四百萬元及整地費用四百九十四萬零六百一十四元乙節，茲析述之：
㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外
，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一、二款定有明文，庚○○既已合法解除系爭合建契約尚未履行之部分，已如前述，志佑公司等七人自負有依前揭法文意旨，回復原狀之義務。查，庚○○於六十八年四月二十七日交付保證金六百萬元予志佑公司及林煥雄，其中二百萬元已於第一批房屋建造完成分配完竣後返還，餘四百萬元尚未返還，業據兩造所不爭執，從而，庚○○依契約解除之回復原狀請求權，訴請志佑公司等返還剩餘保證金四百萬元，及自民國六十八年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。
㈡次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定
外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之。．．三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。民法第二百五十九條第三款亦有明文。查系爭合建契約尚未興建之第二、三期部分土地即地號二五四之九（重測後為六九二）、二五四之五九（重測後為五三七）、二五四之四五八（重測後為二六六）、二五四之四六０（重測後為三０四）、二五四之五八（重測後為二三八），及八十三年十二月二十日分割增加之二三八之一、二、三地號土地，己○○○、林煥雄均早已移轉登記予第三人，為兩造所不爭。該部分土地面積合計八、九八七．九八平方公尺，約佔第二、三期合建土地面積一七、五七三平方公尺之百分之五十一，依前開法文意旨，庚○○自得請求志佑公司等七人以金錢償還其價額。職是，庚○○主張就志佑公司等二人提供合建之土地，完成整地三萬一千六百八十平方公尺，支出土地改良費用七百一十萬八千九百九十二元，業據庚○○提出宜蘭縣政府函、土地改良證明書為憑（見原審卷第一八七頁、一八八頁），應堪採信，平均每平方公尺整地費用為二百二十四點四元。而庚○○主張其整地迄今尚未建築土地計二萬二千零一十七平方公尺（尚未整地部分為前開二五四之四六九、四六０、四六四、四五八、五八、四五七、五九、四
六一、九、四七０、四七一等地號土地），有庚○○於本院八十二年重上字第一六三號卷內提出土地登記謄本十一件可稽（見原審卷第二五頁背面倒數第三行），是據以計算，此部整地費用為四百九十四萬零六百一十四元（元以下採四捨五入計，將小數點下捨去），此為志佑公司等七人所不爭執，故庚○○訴請志佑公司等七人返還土地改良費用四百九十四萬零六百一十四元，及自原審準備書狀送達志佑公司等四人催告期限末日（即第七日）即八十六年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
八、綜上所述，庚○○主張因可歸責於志佑公司等四人之事由致系爭合建契約第二、三期房屋未能續建，及伊合法解除系爭合建契約未履行部分，依民法第二百五十九條第一、二、三款等規定，請求志佑公司等七人返還其訂約日所繳四百萬元保證金，及自受領日即六十八年四月二十七日起至清償日止之法定遲延利息，以及第二、三期房屋建地之整地費用四百九十四萬零六百一十四元暨自八十六年十一月十八日即準備書狀繕本送達志佑公司等四人催告末日之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分，為庚○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，志佑公司等七人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另庚○○主張伊已合法解除契約，請求志佑公司等七人應賠償其因解約所失之預期利益六千萬元，則屬無據，原審就此部分，為庚○○敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，庚○○上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。惟原審就庚○○請求賠償四百九十四萬零六百一十四元部分之法定遲延利息起算日，誤為準備書狀送達志佑公司等四人翌日之八十六年十一月十一日，即有未洽，從而，志佑公司等七人上訴，指摘原判決就上開賠償金額之法定遲延利息自八十六年十一月十一日起至同年月十七日止之部分不當，為有理由，應由本院就此部分廢棄改判如主文第三項所示。
九、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其餘攻擊、防禦方法及所提各項證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述。
據上論結，本件庚○○之上訴為無理由，志佑公司等七人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年八月七日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官闕銘富右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月十日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。