臺灣新竹地方法院103年度訴字第197號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第197號刑事判決

裁判日期：民國103年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第197號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告許文雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第695號），本院判決如下︰
主文許文雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、緣許文雄前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3446號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第367號裁定送強制戒治後，因戒治成效評定合格停止戒治付保護管束出所，於93年1月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定；於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1566號分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（以下簡稱甲案）；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以94年度訴字第3號分別判處有期徒刑6月、
1年2月、6月，併科罰金新臺幣2萬元、6萬元、2萬元，應執行有期徒刑2年，併科罰金新臺幣新臺幣8萬元，上訴後，分別經臺灣高等法院以94年度上訴字第2327號及最高法院以95年度台上字第2419號駁回上訴確定（以下簡稱乙案）；另於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1296號分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定（以下簡稱丙案）；再於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1079號判處有期徒刑6月確定（以下簡稱丁案）；上開各罪刑嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5224號裁定各減其宣告刑二分之一，並就甲、乙案及丙、丁案分別更定應執行之刑為有期徒刑1年7月及11月確定，經入監接續執行，而於97年5月26日縮刑期滿執行完畢（此部分尚不構成累犯）。
二、詎許文雄猶不知悔改，復基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於103年1月22日15時許，在其位於新北市○○區○○路○○號3樓之居所，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，下同）同時置入玻璃球吸食器後，燒烤吸食其煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，為警於103年1月23日16時30分許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前緝獲，在其施用毒品犯罪被發覺前，即向警自首其施用第二級毒品甲基安非他命而願受裁判，並自願帶同警察至上開居所搜索，於上址居所內扣得上開玻璃球吸食器1組，復採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
（一）被告於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第
158條之2規定，應認均有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告以外之人於警詢、偵查中所為之陳述、證述，固係審判外之陳述，惟檢察官、被告於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院103年度訴字第197號卷【以下簡稱本院卷】第26頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（三）就本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告許文雄於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中就前揭事實自白認罪（見臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1033號偵查卷【以下簡稱第1033號偵查卷】第5至7頁、第30頁，臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第695號【以下簡稱第695號偵查卷】第24至25頁，本院103年度審訴字第279號卷第24至25頁，本院卷第24至27頁、第40頁），並有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表各1份（見第695號偵查卷第4至16頁、第17頁、第18頁、第20至21頁）、新北市政府警察局三峽分局自願受搜索同意書〈許文雄〉、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄〈103年1月23日，受執行人：許文雄〉、扣押物品目錄表各1份（見第1033號偵查卷第10頁、第11至12頁、第13頁）、扣押物品〈吸食器〉採證照片1張（見第1033號偵查卷第18頁）在卷可稽及扣案物玻璃球吸食器1組在案可佐。被告於103年1月23日20時05分許，在新北市政府警察局三峽分局三峽派出所內所採集之尿液（檢體編號：L0000000），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，有新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表〈編號代碼：L0000000〉、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
103年2月14日濫用藥物檢驗報告〈報告序號：三峽-3〉各1份（見第1033號偵查卷第24頁、第51頁、第52頁）附卷可稽，足認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。
（二）本案起訴書固認定被告係「於103年1月22日15時許，在其位於新北市○○區○○路○○號3樓之居所，施用第二級毒品甲基安非他命1次」，復「於103年1月23日20時5分許採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次」，然此業據被告堅詞否認之，並稱：伊為同時施用第一、二級毒品等語。經查，本案被告於
103年1月23日20時05分許，在新北市政府警察局三峽分局三峽派出所內所採集之尿液（檢體編號：L0000000），經鑑定後，確認呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，業如前述，而依卷附行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函：「二、、、依Verstraete發表於TherapeuticDrugMonitering2004報告，靜脈注射或煙吸10-15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54小時，而最大時限為11.3日。、、四、依Vandevenne等人2000年發表於ActaClinicaBelgica.之報告，若將檢驗尿液中安非他命閥值定為1000ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為5天，若將檢驗尿液中安非他命閥值定為300ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為6天」，及行政院衛生署管制藥品管理局97年7月1日管檢字第0000000000號函：「、、三、依美國NIDAmonograph167料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閥值300ng/mL）時間介於1-3天，而甲基安非他命（閥值500ng/mL）介於2-4天」等函文內容（見本院卷第30至31頁），足認被告自稱於採尿前約30小時同時施用第一級、第二級毒品，並未超過上開函文所示可檢驗出上開第一、二級毒品成分之時間，而本案公訴人並未提出其他積極證據證明被告確實係於不同時間、地點，分別施用第一級、第二級毒品，亦未提出被告不可能同時施用第
一、二級毒品之相關科學證明，本院自應為最有利於被告之認定，而應認定犯罪事實如本件犯罪事實欄所示，附此敘明。
（三）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放
5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第3446號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第367號裁定送強制戒治後，因戒治成效評定合格停止戒治付保護管束出所，於93年1月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定；於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於93、94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處罪刑確定（詳如犯罪事實欄一、部分所示），有前揭被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可證，應認被告既於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於強制戒治執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一、二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
（四）綜上，本件事證業臻明確，被告上揭犯行至堪認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其以一個施用行為同時觸犯前開2罪，屬想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。起訴書認其施用第一級毒品及第二級毒品，係各別起意，應分論併罰，容有誤會（詳如前所述）。
（二）又被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第641號判決判處有期徒刑11月確定，於同年又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第488號判決判處有期徒刑
7月確定，經同院以99年度聲字第2859號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定（以下簡稱戊案），於98年8月27日入監執行，99年12月26日執行完畢（以上構成累犯），復於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2328號判決判處2罪，各處有期徒刑1年3月確定，再於同年因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2829號判決判處有期徒刑1年3月確定，經同院以99年度聲字第2859號裁定定應執行刑為有期徒刑3年5月確定（以下簡稱己案），戊、己2案接續執行，合併計算假釋期間，於10
2年4月23日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，然被告於100年假釋期間因販賣第二級毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1314號、臺灣高等法院100年度上訴字第2851號、最高法院101年度台上字第4766號、臺灣高等法院101年度上更一字第209號、最高法院102年度台上字第4205號、臺灣高等法院102年度上更二字第147號、最高法院103年度台上字第2291號歷審審理、分別判處有期徒刑7年4月（以下簡稱庚案）、7年8月（以下簡稱壬案）確定，前開己案假釋因而遭撤銷，復上開己、庚案又經臺灣高等法院以103年度聲字第1581號裁定定應執行刑為有期徒刑10年，已案殘刑11月6日與上開定應執行刑、壬案接續執行，於103年1月24日入間執行（此部分均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。按「（一）2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）。」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告所犯上開戊案既於99年12月26日執行完畢，其與己案合併計算其假釋最低執行期間，並不影響業已執行完畢之效力。則被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）再按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部份犯罪自首，發生全部自首之效力（最高法院87年台上字2656號、90年台上字5435號判決參照）。查被告於本件裁判上一罪之施用第一級毒品及第二級毒品犯行未被發覺前，即主動向警方承明其中施用第二級毒品之犯行而受裁判乙節，有被告103年1月23日警詢筆錄在卷（見第1033號偵查卷第5至7頁），依前開說明，自合於自首要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑確定之前科，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，素行不良，雖有事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末查，扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有且供其施用本件第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第62條前段，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第六庭審判長法官黃美文
法官許珮育法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國103年9月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。