裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡上字第282號民事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決107年度簡上字第282號上訴人 黃吳金釵 訴訟代理人 黃進旺 被上訴人社團法人臺南市弘福社區關懷照顧服務協會法定代理人 林奕宏 被上訴人 林莊 阿快 共同訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 蘇榕芝 律師 林湘清 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107年10月9日本院柳營簡易庭107年度營簡字第210號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國108年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告主張：上訴人因罹患巴金森氏症而行動不便，遂與被上訴人社團法人臺南市弘福社區關懷照顧服務協會（下稱被上訴人弘福協會）簽訂臺南市居家服務契約書（下稱系爭服務契約），服務有效期間自民國105年4月26日至10
5年12月31日、每週5次、每次1.5小時，服務內容為「家務服務、協助進食、協助沐浴、換穿衣服」，系爭服務契約第5條第1項第9款約定：「甲方（即被上訴人弘福協會）照顧服務員不得於服務時從事任何醫療行為。如乙方（即上訴人）代理人或其家屬為乙方進行抽痰、摳便、注射、換三管、二級以上之傷口護理等行為者，甲方服務員僅能於乙方或乙方代理人請求下，視情況為協助」，並由被上訴人弘福協會指派其所僱用之被上訴人 林莊阿快 為上訴人之服務照顧員，惟訴外人即上訴人之子黃進旺於105年5月28日上午11時許，發現上訴人左足背傷口潰爛紅腫，經黃進旺一再追問被上訴人林莊阿快上訴人左足背受傷經過，被上訴人林莊阿快自承其於同年月27日幫上訴人洗澡時，洗破上訴人左足背，並先以眼藥膏抹敷傷口與貼OK繃，上訴人於105年5月28日上午11時15分至臺南市將軍區西華里美地診所治療左足背傷口，經醫師建議轉診至奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院），診斷為左足蜂窩性組織炎，致上訴人受有交通費用新臺幣（下同）3,000元、營養食品費14,300元、特別照顧看護費60,000元、精神損害賠償費50,000元之損害，依系爭服務契約約定居家服務員不得於服務時從事任何醫療行為，被上訴人林莊阿快於上開時間協助上訴人沐浴時不慎搓破上訴人左足皮膚，未即時通知緊急聯絡人及協助送醫，並擅自以眼藥膏塗抹傷口，並以OK繃包紮，次日始被黃進旺發現，事後送醫已惡化為蜂窩性組織炎，爰依被上訴人違反系爭服務契約為加害給付之債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償等語，並於原審聲明：
被上訴人應連帶給付上訴人127,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人即被告則以：被上訴人林莊阿快自105年4月26日起至上訴人住處進行居家服務，其於105年5月27日幫上訴人洗澡時發現上訴人左足背紅腫，但無傷口，就在上訴人之左足背上貼OK繃，以避免、降低摩擦及接觸空氣中之細菌，並非醫療行為，被上訴人林莊阿快於隔日為上訴人進行腳部復健時才發現上訴人左足背有傷口化膿之情形，便立即告知黃進旺，並無何故意或過失之不法侵權行為，上訴人左足背上傷口可能係上訴人穿拖鞋或其它不明原因磨擦紅腫產生，並非被上訴人林莊阿快不慎搓破，且該傷口因感染導致左足蜂窩性組織炎，亦與被上訴人林莊阿快貼OK繃之行為無相當因果關係等語資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人127,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與被上訴人弘福協會簽訂系爭服務契約，服務有效期間自105年4月26日至105年12月31日、每週5次、每次1.5小時，服務內容為「家務服務、協助進食、協助沐浴、換穿衣服」，系爭服務契約第5條第1項第9款約定：「甲方（即被上訴人弘福協會）照顧服務員不得於服務時從事任何醫療行為。如乙方（即上訴人）代理人或其家屬為乙方進行抽痰、摳便、注射、換三管、二級以上之傷口護理等行為者，甲方服務員僅能於乙方或乙方代理人請求下，視情況為協助」。
（二）被上訴人林莊阿快曾於105年5月27日幫上訴人洗澡時，在上訴人之左足背上貼OK繃。
（三）上訴人於105年5月28日至佳里奇美醫院就診，經診斷患左足蜂窩性組織炎（患處即在左足背上）。
五、得心證之理由：本件兩造有爭執之處應在於：㈠被上訴人林莊阿快於105年
5月27日為上訴人洗澡時是否有不慎將上訴人左足背皮膚搓破，並在該患處塗藥之行為？㈡被上訴人林莊阿快於105年
5月27日在上訴人之左足背上塗藥及貼OK繃之行為，是否違反系爭服務契約第5條第1項第9款之約定？與上訴人罹患左足蜂窩性組織炎有無相當因果關係？㈢若被上訴人林莊阿快之行為構成侵權行為，被上訴人弘福協會是否應連帶負責？得請求被上訴人賠償之金額為若干？茲分述如下：
（一）上訴人所提出及所聲請調查之證據均無法證明被上訴人林莊阿快於105年5月27日為上訴人洗澡時有不慎將上訴人左足背皮膚搓破，並在該患處塗藥之行為：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院72年度台上字第3433號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉查上訴人固主張其左足蜂窩性組織炎係源於被上訴人林莊
阿快於105年5月27日為上訴人洗澡時將此處皮膚搓破，並在該患處塗藥之行為所導致，然經原審向佳里奇美醫院函詢：「病患黃吳金釵…於105年5月28日經貴院診斷為左足蜂窩性組織炎，其發病（出現病徵）之時間約於何時？如於107年5月27日出現紅腫之症狀，翌日上午11時30分許有無即生膿包、潰爛之情形？」，該院函覆略以：「
105.5.28於急診就診，診斷為左足蜂窩性組織炎合併小膿疱，依急診病歷記載左足紅腫已有數天…105.5.28日急診就診前，左足已有感染，當時已有膿疱」等語，有該院10
7年7月23日（107）奇佳醫字第0428號函檢附之病情摘要1件在卷可按（見原審卷第181頁），可知上訴人於10
5年5月28日經佳里奇美醫院診斷罹患之左足蜂窩性組織炎，其出現紅腫之病徵已有數日，且於105年5月28日至佳里奇美醫院就診前已經感染且有膿疱，足認上訴人所罹患之左足蜂窩性組織炎，不可能係前1日被上訴人林莊阿快將此處皮膚搓破並在該處塗藥膏所導致，自難信上訴人主張被上訴人林莊阿快於105年5月27日為上訴人洗澡時有將上訴人左足背皮膚搓破，並在該患處塗藥之行為為真實。何況擔任上訴人訴訟代理人之黃進旺於本院審理時自承：於105年5月28日之前，上訴人除被上訴人林莊阿快每日幫上訴人洗澡之1.5小時外，其他時間均係由黃進旺照顧等語（見本院卷第452至453頁），可知被上訴人林莊阿快於105年5月28日前每日接觸上訴人之時間甚短，上訴人又未提出其他證據證明被上訴人林莊阿快有其他行為導致其左足受傷，故上訴人於105年5月28日經診斷罹患之左足蜂窩性組織炎，更難認係被上訴人林莊阿快之行為所導致。
⒊上訴人固聲請通知訴外人 林維德 、 陳淵泉 、 陳佑林 、 曾淑燕 、 鄭惠盛 、 侯澄財 及林奕宏到庭作證，惟：
⑴按調解委員在調解程序中所為之勸導，旨在促使調解易
於成立，當事人於調解時所為之讓步，僅在提出調解之條件，或則拋棄自己之權利，或則委曲求全，均以他造接受其要求之條件始願讓步，一旦調解不成立，當事人所為陳述或讓步均不受其拘束。是以於調解不成立後當事人另行起訴，法院均不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。鄉鎮市調解條例對此雖無明文，基於同一法理，亦應類推適用之。查就傳喚林維德、陳淵泉之待證事實，上訴人表示係欲證明被上訴人林莊阿快在調解委員會有承認拿藥膏抹上訴人的腳之事實；而就傳喚林奕宏之待證事實，則係欲證明林奕宏在調解委員會中有說被上訴人弘福協會要賠償上訴人4,000元、被上訴人林莊阿快要賠償上訴人6,000元之事實（見本院卷第164頁），惟揆諸上開說明，此部分當事人所為之陳述或讓步，法院均不得採為判決之基礎，是就上訴人此部分調查證據之聲請，因本院不得採為判決之依據，自無調查之必要⑵又就傳喚陳佑林部分之待證事實，係欲證明上訴人於製
作警詢筆錄時有陳述被上訴人 林莊阿快幫 上訴人洗澡洗破皮，塗藥讓上訴人傷口潰爛之事實；而傳喚曾淑燕、鄭惠盛、侯澄財之待證事實，則係欲證明上訴人之子黃進旺曾對曾淑燕說被上訴人林莊阿快幫上訴人洗澡洗破皮，塗藥讓上訴人傷口潰爛，曾淑燕有向其上司即鄭惠盛報告，鄭惠盛調查後有聯絡市議員即證人侯澄財向黃進旺表示要賠償醫藥費之事實（見本院卷第164頁），惟此部分所證明之事實，均為上訴人或其子黃進旺單方面陳述被上訴人林莊阿快幫上訴人洗澡洗破皮，塗藥讓上訴人傷口潰爛之事實，實際上即為上訴人之主張，並非證明上訴人主張之事實存在之證據，自亦無調查之必要。
⒋此外，上訴人復未提出其他任何證據證明其所主張被上訴
人林莊阿快於105年5月27日為上訴人洗澡時將此處皮膚搓破，並在該患處塗藥之行為存在，揆諸首開說明，自無從認上訴人此部分主張為真實。
（二）縱認被上訴人林莊阿快於105年5月27日有在上訴人之左足背上塗藥及貼OK繃之行為，與上訴人罹患左足蜂窩性組織炎亦無相當因果關係：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院97年度台上字第1627號判決意旨參照）。
⒉查上訴人固主張被上訴人林莊阿快於105年5月27日擅自
以眼藥膏塗抹上訴人左足背傷口，並以OK繃包紮，導致上訴人左足背之傷口於次日惡化為左足蜂窩性組織炎，違反系爭服務契約第5條第1項第9款之約定云云，而被上訴人林莊阿快曾於105年5月27日幫上訴人洗澡時，在上訴人之左足背上貼OK繃之事實，固為兩造所不爭執，惟依上訴人所提之證據，尚無法證明被上訴人林莊阿快有以眼藥膏塗抹上訴人左足背傷口之事實存在，已於前述，然縱認被上訴人林莊阿快於105年5月27日有以眼藥膏塗抹傷口或在傷口貼OK繃之行為，惟上訴人於105年5月28日經佳里奇美醫院診斷罹患之左足蜂窩性組織炎，其出現紅腫之病徵已有數日，且於105年5月28日至佳里奇美醫院就診前已經感染且有膿疱，不可能係前1日被上訴人林莊阿快之行為所導致，已於前述，揆諸上開說明，可認上訴人左足蜂窩性組織炎與被上訴人林莊阿快於105年5月27日之行為並無相當因果關係存在，上訴人無論基於被上訴人違反系爭服務契約為加害給付之債務不履行或侵權行為之法律關係對被上訴人請求，因損害之發生及責任原因並無相當因果關係存在，上訴人自無從請求被上訴人損害賠償。
（三）上訴人本件基於被上訴人違反系爭服務契約為加害給付之債務不履行或侵權行為之法律關係對被上訴人請求損害賠償，均屬無據，本院亦無再贅述「若被上訴人林莊阿快之行為構成侵權行為，被上訴人弘福協會是否應連帶負責？得請求被上訴人賠償之金額為若干？」等問題之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人基於被上訴人違反系爭服務契約為加害給付之債務不履行或侵權行為之法律關係對被上訴人請求損害賠償，均屬無據，原判決因而駁回上訴人於原審之訴，自屬有據，上訴人猶執前詞上訴指摘原判決違法、不當，並無理由，爰依法駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年12月25日
民事第一庭審判長法官林雯娟
法官潘明彥法官游育倫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年1月7日
書記官林彥丞