裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第461號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第461號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告童貴鵬選任辯護人許雅芬律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第101、687號），本院判決如下：
主文童貴鵬犯施用第一級毒品罪，共貳罪，分別處有期徒刑柒月、捌月；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹伍柒公克）及第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只，驗餘淨重合計參拾壹點陸參肆公克）均沒收銷燬；扣案之吸食器壹個沒收。
犯罪事實及理由
一、證據能力：㈠供述證據部分：
按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能力。
㈡非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、本案犯罪事實、證據，除以下部分應予以更正、補充外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
㈠犯罪事實部分：起訴書犯罪事實一、第10至12行「先將上開
購得之甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次，再將海洛因摻入香菸方式，施用海洛因1次」之記載，應更正為「以將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次」。起訴意旨固認被告就起訴書犯罪事實一、部分所為，係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，然被告於本院審理中供承係將該兩種毒品一同放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用該兩種毒品等語（見本院卷第182頁），且依卷內事證，並無積極證據足資認定被告係以不同方式施用此兩種不同級毒品，是本於罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，併此敘明。
㈡證據部分：
⒈起訴書證據並所犯法條欄㈠犯罪事實一部分編號2「臺南市
政府警察局新化分局勘察採證同意書、違反毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表」之記載，應更正為「臺南市政府警察局新化分局採集尿液鑑定同意書、調查童貴鵬涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表」。
⒉補充「扣案之海洛因1包、甲基安非他命6包、吸食器1個」及「被告童貴鵬於本院準備及簡式審判程序中之自白」。
三、論罪：㈠按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼
此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。倘被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。
㈡是核被告所為：
⒈附件犯罪事實一、部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；其施用第二級毒品之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告雖係以將海洛因及甲基安非他命一同放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪。
⒉附件犯罪事實二、部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
又被告施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。另被告係以一施用行為同時觸犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
⒊被告所犯上開施用第一級毒品罪2次、持有第二級毒品純質
淨重20公克以上罪1次，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑：爰審酌被告曾因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒及判刑後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，並持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且持有之毒品數量非少，極易助長毒品流通，滋生其他犯罪，所為實應非難；惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其供稱為國小畢業、另案入監執行前從事賣桶仔雞之工作、月收入約新臺幣3萬至4萬元、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第182頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收：㈠扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.157公克）及白色結晶6
包（驗前純質淨重合計約24.142公克，驗餘淨重合計31.634公克），係被告犯本案附件犯罪事實一、犯行所剩餘之毒品，業據被告供述在卷，且經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有上開鑑定機關之鑑定書3紙在卷可稽，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核屬違禁物，復無析離毒品與包裝袋之實益與必要，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案之吸食器1個係被告所有，且供其犯附件犯罪事實一、
施用第一級、第二級毒品犯行所用，亦據被告供承明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第十庭法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張鈞雅中華民國108年12月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第101號108年度毒偵字第687號被告童貴鵬男41歲（民國00年0月00日生）
國民身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○○區○○○街○○號13樓之3
(另案於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行中)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、童貴鵬前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年7月26日釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第2904號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上之犯意，於107年12月22日2時許，在臺南市○○區○○○路邊，向真實姓名年籍均不詳綽號「映映」之成年人士購得純質淨重達20公克以上之甲基安非他命乙批，而自斯時起非法持有之，並於同日3時許，在其位於臺南市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處房間內，先將上開購得之甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次，再將海洛因摻入香菸方式，施用海洛因1次。嗣於同日15時許，在上址，因遭人檢舉為警查獲其持有海洛因1包（檢驗後淨重0.157公克）、甲基安非他命6包（檢驗前總純質淨重約24.142公克）及安非他命吸食器1個，並經其同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、童貴鵬復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月13日凌晨某時，在其位於臺南市○○區○○○街○○號13樓之3住處，將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因另案遭通緝，於翌（14）日15時43分許，在臺南市○○區○○路○○○○○○號統帥旅館前，為警查獲，復經其同意採驗尿液，送檢呈鴉片類及安非他命類陽性反應，查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新化分局及臺南市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：㈠犯罪事實一部分┌──┬────────────┬────────────┐│編號│證據清單│待證事實│├──┼────────────┼────────────┤│1│被告童貴鵬於偵查時之自白│全部犯罪事實。│├──┼────────────┼────────────┤│2│臺南市政府警察局新化分局│被告尿液經送驗結果，呈嗎│││勘察採證同意書、違反毒品│啡及安非他命類陽性反應之│││危害防制條例案件尿液送驗│事實。│││對照表、台灣檢驗科技股份││││有限公司濫用藥物檢驗報告││├──┼────────────┼────────────┤│3│臺南市政府警察局新化分局│被告為警扣得海洛因1包（│││搜索扣押筆錄1份、扣押物│淨重0.166公克，檢驗後淨│││品目錄表1份、高雄市立凱│重0.157公克）、甲基安非│││旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑│他命6包（檢驗前總純質淨│││定書2紙│重約24.142公克）及安非他││││命吸食器1個。│├──┼────────────┼────────────┤│4│本署刑案資料查註紀錄表、│被告於觀察、勒戒執行完畢│││全國施用毒品案件紀錄表│釋放後5年內再犯本件施用││││毒品案件。│└──┴────────────┴────────────┘㈡犯罪事實二部分┌──┬────────────┬────────────┐│編號│證據清單│待證事實│├──┼────────────┼────────────┤│1│被告童貴鵬於偵查時之自白│全部犯罪事實。│├──┼────────────┼────────────┤│2│臺南市政府警察局刑事警察│被告尿液經送驗結果，呈嗎│││大隊尿液採驗同意書、採集│啡及安非他命類陽性反應之│││尿液姓名對照表、台灣檢驗│事實。│││科技股份有限公司濫用藥物││││檢驗報告各1份││└──┴────────────┴────────────┘
二、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌；被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。被告於犯罪事實一所為施用海洛因前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；施用第二級毒品之低度行為應為渠持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實二係以一施用行為，同時犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯施用第一級毒品罪2次及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪1次，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。至扣案第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命6包，請依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷毀之；扣案之安非他命吸食器1個，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺南地方法院中華民國108年4月24日
檢察官吳維仁本件證明與原本無異中華民國108年4月29日
書記官方秀足附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。