裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第151號民事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第一五一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○
丙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對中華民國九十二年二月二十一日臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第九六六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造及訴外人 洪文達 、 洪瑞卿 於民國九十年六月二十六日訂立共有土地處理協議書，約定被上訴人應將其共有坐落彰化縣○○鄉○○段三四地號土地應有部分五分之一移轉登記予上訴人；而上訴人共有坐落台中縣○○鄉○○段一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地有應有部分五分之一，則移轉登記予被上訴人，惟一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地原本係作田地使用，但於四十九年間因水災之故，有部分土地變成魚池，嗣由共有人之一 洪文森 、及訴外人丁○○擴大魚池使用，且種筊白筍，另部分土地則作為停車之用，因該土地違法使用，已經台中縣霧峰鄉公所駁回農地作農業使用之申請，而無法移轉予上訴人，此不能移轉原因，係不可歸責於上訴人之事由，被上訴人仍應依系爭協議書約定，將上開三四地號土地應有部分五分之一移轉登記予上訴人，惟經上訴人多次催促，被上訴人仍不履行，爰本於履行契約法律關係，訴請被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號田，面積二一五九平方公尺土地應有部分五分之一移轉登記予上訴人等語。
二、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號田，面積二一五九平方公尺之土地應有部分五分之一移轉登記予上訴人。
並補充陳述稱：
㈠按農業發展條例第三十一條，係於九十二年二月七日經總統華總一義字第０９
２０００２０００８０號令修正公布為：「耕地之使用，應符合區域計畫法相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但有下列情形之一者，不在此限：一、因繼承而移轉者。二、因法院或行政執行處拍賣或依金融機構合併法所規定之拍賣而移轉者。三、依土地法第二十條所定之標售而移轉者。」，又同法第七十七條規定：「本條例自公布日施行。」，而修正前，農業發展條例第三十一條規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。」，是耕地之使用，依據最新修正之農業發展條例第三十一條規定，僅合乎區域計畫法相關法令規定，即可辦理所有權移轉登記。次按所謂農業使用，依農業發展條例第三條第十二款規定：「指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」，又八十九年七月二十六日行政院農業委員會（八九）農企字第八九００一０一八０號、內政部臺（八九）內中地字第八九七九九四五號、財政部臺財稅字第０八九００四八七七九號令訂定發布之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第二章：「農業使用認定基準」第六條第三款規定：「符合區域計畫、非都市土地使用管制規則、實施區域計畫地區建築管理辦法所指之農業設施、林業設施、畜牧設施、養殖設施、休閒農業設施、森林遊樂設施」，亦屬農業發展條例第三條第一項第十二款所稱之「農業設施」，系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號田地，目前係作農業使用無誤，並無違反區域計畫法相關法令規定而為其他用途之使用，被上訴人本應單獨將其所有權應有部分五分之一移轉登記與上訴人。至於坐落台中縣○○鄉○○段第一六一、一六一之六、一六一之二二地號為上訴人、訴外人洪文達（繼承人為 洪坤德 ）、及洪文森三人所共有，上訴人、訴外人洪文達應有部分各五分之一，洪文森應有部分五分之三，另坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地為訴外人 洪樹火 、洪瑞卿、洪坤德及兩造所共有，上訴人之應有部分為十分之一，又訴外人洪文達及洪瑞卿之應有部分亦為十分之一，該四筆農地權利，依系爭共有土地處理協議書第一條約定，應移轉登記與被上訴人，除上訴人之外尚有洪文達、洪瑞卿二人，並非上訴人可單獨為之，且上訴人業已表示願將該四筆農地之權利移轉登記與被上訴人，並立同意書表示同意履行，訴外人洪瑞卿亦立表示同意履行，顯見該四筆農地權利之移轉登記，與系爭三四地號土地之移轉登記，並無牽連關係，兩者應互為獨立，自無原判決所謂須合併移轉之情，況兩造亦未於系爭之協議書內約定該四筆農地權利未移轉與被上訴人時，上訴人不得請求移轉系爭三四地號土地。
㈡又坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地目前作農業使用，並無違反區域計
畫法相關法令規定之使用，而坐落台中縣○○鄉○○段第一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地，目前雖由訴外人洪文森佔有使用中，被上訴人於原審自認該等土地無法移轉之原因，係因洪文森蓋有建物，實則不然，此經原審訊問被上訴人之訴訟代理人丁○○，「（法官問○○○鄉○○段第一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地除了做魚塭停車場外，有無作為耕作使用？」，丁○○稱：「沒有。」（見原審卷第七十二頁），實際亦無建物存在；又上訴人於原審陳稱相片中之土地係洪文森、及丁○○作停車及魚池使用，事實上，一六一地號土地面積六六七平方公尺全部作養魚池使用，一六一之六地號土地面積七九○平方公尺全部作停車場使用，一六一之二二地號土地面積十一平方公尺全部由霧峰鄉公所及水利會施作排水溝，依農業發展條例第三條第十二款、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第二章之農業使用認定基準第六條第三款規定，一六一及一六一之二二地號土地均屬農業使用。至於一六一之六地號土地全部作停車場使用，據被上訴人訴訟代理人丁○○於原審自認：
「停車是我們在使用，但魚池是原來就這樣，現由我們在管理。」（見原審卷第五十六頁），故非上訴人不願配合辦理所有權移轉登記，而係應由洪文森及丁○○將地上停車場拆除，並回復為農業使用即可。雖鈞院訊問丁○○：「（法官問）是否同意移去系爭土地上之停車場使為空地能作農業使用狀態？」，丁○○稱：「可以做到」（見本院卷第五十二頁），並表示：「我們會配合辦理農業使用證明」（見本院卷第八十三頁）、及「一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地上只有一個車棚，我願意配合。」（見本院卷第一一七頁），惟被上訴人訴訟代理人丁○○竟未依其承諾履行，顯見一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地未能移轉登記，係可歸責於被上訴人之事由，按民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，又「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」，民法第二百六十七條前段定有明文，被上訴人縱容洪文森及丁○○繼續於一六一之六地號土地作停車場使用，致上訴人無法將應有部分五分之一移轉登記與被上訴人，依上開規定，上訴人自得請求被上訴人將系爭三四地號土地應有部分五分之一移轉登記與上訴人。
三、被上訴人則以：上訴人於簽立系爭協議書後即以無法移轉契約之標的為由，迄今未移轉坐落台中縣○○鄉○○段第一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地與被上訴人，該土地無法移轉係因被上訴人之伯父洪文森蓋有建物，並由洪文森、及其子丁○○作停車及魚池使用；另坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地因部分土地已被徵收，面積由九五五平方公尺縮小為六一六平方公尺，補償費已由上訴人領取，又立協議書人洪瑞卿於八十四年出售坐落台中縣○○鄉○○段第
一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地持分，八十九年出售彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地持分，已非該土地之共有人，系爭協議書應為無效等語置辯。
四、被上訴人於本院聲明，求為判決：上訴駁回。並補充陳述稱：兩造協議書第一條協議約定上訴人及訴外人洪文達、洪瑞卿應先履行協議，○○○鄉○○段○○○○號土地、○○○鄉○○段第一六一、一六一之六、一六一之二二地號農地，應優先全部移轉與被上訴人，因南勢段第一六一、一六一之六地號土地，訴外人洪文森持分五分之三，洪文達繼承人洪坤德持有五分之一，上訴人亦持有五分之一，並非被上訴人一方得單獨處理；○○○鄉○○段○○○○號土地，早為上訴人及訴外人洪文達、洪瑞卿偷移轉為其所有；訴外人洪瑞卿於八十四年○○○鄉○○段一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地、及於八十九年○○○鄉○○段○○○○號土地出售與洪文達之子洪坤德，洪瑞卿早無處分權，且上訴人○○○鄉○○段○○○○號土地部分被政府徵收而領取之補償金，每人為十七萬四千九百二十四元，訴外人洪文達、洪瑞卿及上訴人三人共領取五十二萬四千七百十二元，其應先歸還該補償金額及移轉該筆土地與被上訴人等語。
五、查上訴人主張兩造與訴外人洪文達、洪瑞卿於九十年六月二十六日訂立共有土地處理協議書，約定被上訴人應將其共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分五分之一移轉登記予上訴人一節，業據其提出系爭共有土地處理協議書一件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張系爭協議書所約定之各筆土地互為移轉，彼此間各自獨立，其共有坐落台中縣○○鄉○○段一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地，因無法申請農地作農業使用之証明，致無法移轉予上訴人，係不可歸責於其之事由，被上訴人仍應將系爭三四地號土地移轉登記等情，為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：㈠依兩造簽訂之系爭共有土地處理協議書約定：「一、立協議書人洪文達、洪瑞卿
、甲○○三人所有土地坐○○○鄉○○段○○○○號、○○○鄉○○段南勢小段
一六一、一六一之六、一六一之二二地號等四筆農地權利全部移轉予乙○○。二、立協議書人乙○○所有土地座○○○鄉○○段○○○○號權利移轉予洪文達、洪瑞卿、甲○○參人均分。另所有土地座○○○鄉○○段○○○號權利移轉予甲○○。」等語；又兩造訂立系爭協議書之目的，係雙方互相移轉交換上開所約定之土地，雙方負有同時履行之義務，且系爭協議書上所示之土地即四六八地號、一六一地號、一六一之六地號、一六一之二二地號、六三二地號、三四地號土地，於約定交換時均為農地等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第三十四、四十一頁、一二七頁），則依系爭協議書之文義、及兩造訂立系爭協議書之目的，係兩造間互相交換上開農地，並移轉所有權登記，系爭協議書應為雙務契約無訛。惟上訴人以一六一、一六一之六、一六一之二二地號土地未能移轉登記，係可歸責於被上訴人之事由，其仍可請求移轉上開三四地號土地云云，然查上開一六一、及一六一之六地號土地，目前由共有人之一洪文森、及訴外人丁○○父子在其上分別設置魚池、及停車場等設施，而一六一之二二地號土地則作為排水溝使用，因未依照農業用途使用，並無法取得鄉公所出具之農業使用證明書，而無法辦理移轉登記一節，已為兩造所不爭執。上訴人並未能積極舉証，証明上開土地目前由訴外人洪文森、丁○○作非農業用途使用之情，與被上訴人有何關聯，或提出有可歸責於被上訴人之積極事証以供本院調查，尚難認上開土地不能取得農業使用証明書，係可歸責於被上訴人之事由，因之；上訴人此部分所辯，自不足取。㈡次按耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令
規定，始得辦理所有權移轉登記。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。八十九年一月二十六日修正公布之農業發展條例第三十一條前段定有明文。故耕地除因繼承或法院拍賣取得者外，欲辦理所有權移轉登記者，須依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法，取得農業用地作農業使用證明，即證明該耕地係符合區域計畫法或都市計畫法之土地使用管制規定，方可辦理耕地所有權移轉登記。又按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。再法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。民法第二百四十六條第一項、第一百十一條前段分別定有明文。系爭協議書既係兩造約定互相移轉交換所約定之土地，彼此間互負移轉約定土地之義務，而上訴人應移轉予被上訴人之一六一、及一六一之六地號農地，於約定時迄至目前為止，因上開原因，而未能取得農業使用證明，已如上述；又查兩造於簽訂系爭協議書時，亦無約定上開不能移轉登記之原因，於除去後再為給付，則兩造約定互為移轉登記上開之土地，因其中一六一、一六一之六、一六一之二二無法移轉登記，該部分成為給付不能，致系爭協議約定互為交換移轉之其他部分土地，亦全部歸為無效，被上訴人抗辯系爭協議書為無效，即洵屬有據，則上訴人訴請移轉系爭三四地號土地應有部分五分之一，自無從准許。
六、綜上所述；上訴人本於履行契約法律關係，請求被上訴人應移轉系爭三四地號土地所有權登記，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官謝雅惠中華民國九十三年一月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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