裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第60號民事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重上字第六○號
上訴人己○○○○○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○複代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年三月十九日台灣台中地方法院九十一年度重訴字第一二○號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、原審判決以消費者保護法要求企業經營者應確保其所提供之商品或服務應具備通常可合理期待之安全性，本件原告（即被上訴人）非因癲癇症發作，於溺水後經救生員發現，乃至台中市消防局獲報派員至現場急救時，經量得上訴人脈搏、呼吸為零，頻臨死亡等情，難認被告（即上訴人）已依消費者保護法要求企業經營者所提供之商品或服務具有通常可合理期待之安全性，而安全或衛生上之危險間有因果關係，而認上訴人對於被上訴人之損害應負賠償之責。本件首應審酌者為上訴人之游泳池所提供之服務有無安全或衛生上之危險，上訴人所提供之游泳池備有完善之救生器材設備，且在游泳池開放之時間內，皆備有二名救生員於游泳池畔照顧泳客之生命安全，本件被上訴人於發生意外當時，執勤之救生員即於第一時間﹙即黃金時間﹚將其救上岸，並立即施作急救措施，當時執勤之救生員 吳晉毓 與證人丁○○之證詞大致相符，顯然當時之情形確實與證人所述相符。
㈡、本件上訴人所提供之服務並無任何瑕疵，按諸消費者保護法之規定之無過失責任主義，係指因為商品或服務之瑕疵，致造成消費者生命、身體、健康或財產上之損害，而由商品製造人或服務提供人就消費者之損害負其責任，至於就商品製造人或服務提供人有無故意或過失，在所不問，是為一種危險責任之立法，依該理論則本案被上訴人必須就上訴人所提供之商品或服務有瑕疵，而該瑕疵係造成被上訴人受損害之原因，則上訴人始負無過失責任，本件上訴人所提供之商品及服務並無瑕疵已說明如上（即無安全或衛生上之危險），且上訴人亦已於明顯處為警告標示，則本件上訴人即不負損害賠償責任明甚，原審對此未予詳查，顯有違誤。
㈢、上訴人楊老師溫水游泳池提供游泳池供遊客使用，並無安全或衛生上之危險，上訴人於明顯處（入口處）已為警告標示，在公告欄上被告已將禁止事項公告（此有卷內照片足稽），即「身患癲癇病史者謝絕入場」，被上訴人於八十七年七月十六日曾到台中榮民總醫院就診，診斷為「原因不明知癲癇症，是否可治好無法判定，發作時表現症狀為似失神狀及流口水」，此有台中榮民總醫院九十二年九月九日中榮醫企字第九二○○○四四八二號函在卷及函覆鈞院之相關病例可稽，被上訴人對於患有癲癇病史並不爭執，已屬禁止進入游泳之對象，被上訴人對於上訴人之禁止進入警告置之不理，則其本身即屬故意自陷於危險，核其所受損害實與上訴人之泳池無因果關係，原審判決對於被上訴人自陷於風險之行為未予詳查，竟要求上訴人對於被上訴人自陷危險之行為亦要負責，其判決顯有未當而無以維持。
㈣、證人 杭良文 醫師於九十一年八月五日下午三時三十分於原審審理時證稱：「我是處理原告送加護病房的部分，之前急救的過程並不是我來處理，是急診室處理的，˙˙˙經過院方人員實施心肺復甦急救，即逐漸恢復正常，後來送到加護病房，原告患有癲癇的病史是根據原告家屬的陳述而得知，依照原告當時的情況我無法判斷出是因癲癇的病因所引起的溺水。」依上開證人之證詞亦無法判斷被上訴人究竟係因何原因造成溺水，然一般正常之溺水並不會造成「吐血」之狀況，被上訴人被救起時有吐血情形，上訴人認為有癲癇發作，撞到游泳池的底部。台中市消防局緊急救護紀錄表上所載被上訴人有吐血之現象，本件被上訴人究否因癲癇而造成溺水即有查明之必要，證人杭醫師固然表示被上訴人係急性肺水腫導致缺氧及肺炎的症狀，惟此僅對於正常之溺水所產生之特徵加以說明，而正常之泳客於溺水時並不會有吐血之現象，顯然本件被上訴人所受之損害應與被上訴人患有癲癇之病症有直接之因果關係。
㈤、本件被上訴人所為請求賠償之範圍有：工作損失新台幣（下同）三百六十九萬九千六百八十七元整、看護費用四百六十六萬三千三百七十五元整、精神損失三百萬元整，總計為一千一百三十六萬三千零六十二元整。經查：
⑴「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能
以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」又「被害人因身體健康被侵害，而喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受傷前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面定之，不能以一時一地之工作收入為準。」最高法院六十一年台上字第一九八七號及六十三年台上字第一三九四號判例可資參照。另「依民法第一百九十三條第一項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償之賠償總額，始為允當」（最高法院二十二年上字第三五三號判例參照），本件關於工作損失之請求原告逕以一時一地之工作收入為準，已嚴重違背上開判例意旨，其計算一次支付賠償總額又未依照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償之賠償總額，更顯不當，綜上所述，該部分之主張洵屬無據。
⑵又關於「看護費用」所需支出之金額，原告亦未說明其所憑為何？按「不法侵害
他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」民法第一百九十三條第一項定有明文，按此之損害賠償係指「已支出」之醫療費用，對於將來之醫療費用尚不得提起請求。原審認被上訴人終身皆須他人照顧之依據為何，以現今醫療科技之進步，被上訴人究否終身殘障尚無法確定，原審以被上訴人目前之狀況認定未來之情況，顯欠缺依據。本件於準備程序中被上訴人尚可步行前來，雖其狀況尚與一般正常人有異，然被上訴人以目前之情況尚非完全無法自行照顧，故其請求看護費用即屬無據。又原審判決所為之精神上損害賠償三百萬元，亦屬過高，按諸慰撫金所為之主張應斟酌雙方之身分、地位、加害程度及其他各種情形以核定相當之數額，最高法院五十一年台上字第二二三號判例參照，本件被上訴人之所以受傷除因其本身之特殊體質所導致外，縱另其受傷與上訴人有關，亦非出於上訴人之故意行為所導致，尤其被上訴人本身故依自陷於風險之行為，亦為客觀審酌之標準之一，因此本件被上訴人之請求即屬過高而不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請告知新光產物保險有限公司參加訴訟、請求調閱被上訴人至榮總就醫的病例。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人從國小起就會游泳，而且每天晚上都去游泳，雖有癲癇病史，已吃藥治癒約兩年時間，經檢查腦波正常，故未再吃藥。之前癲癇發作情形是夜間夢遊而非倒地抽筋，被上訴人患癲癇之後智力並未較差，新民工商畢業，因為此事被上訴人智商受損，檢查發現只剩七十。溺水之前曾經回診，醫生當時說只要半年或一年再回診就可以了，事故發生前亦無其他病症，本件是因救生員配置太少，未在第一時間把被上訴人救起來才造成傷害，救生員丁○○當時並未在場。被上訴人溺水的游泳池是最大的游泳池，深度約有一百七十公分，被上訴人身高一百七十二公分，之前有位游泳池的清潔工告知上訴人並沒有在第一時間將被上訴人救起來；又根據一一九救護人員陳述，救護被上訴人時嘴角有吐血，被上訴人訴訟代理人以前常到上訴人泳池游泳，通常和被上訴人一起去，當天是星期日所以沒和被上訴人一起去，上訴人泳池的醫護室都是瑣起來的，是違規營業，沒有合法的證件。
三、證據：除援用第一審所提證據外，請求傳訊當時救護人員戊○○。
理由
一、本件被上訴人雖因溺水引起缺氧性腦病變，致身心障礙，惟意識清醒，整體智商達七十五，屬邊緣智商到輕度智能障礙程度，思考方面可緩慢簡單回答，此有中山大學附設醫院函九十一年十月十四日台復醫九一川柳字第九一０八八號函所附精神鑑定報告書可稽（見原審卷第一七一頁），於本院準備程序到庭時尚能理解訊問內容，並表達意見，對於發生溺水表示記得等語（見本院卷第四十六、四十七頁），衡情應認有訴訟能力，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年十月二十九日至上訴人「楊老師室內溫水游泳池」游泳，不慎溺水引發急性呼吸窘迫症、肺炎、缺氧性腦病變、急性腎衰竭，上訴人在現場並無救生人員以及相關急救設備，施予急救，至台中市消防局至現場急救時，被上訴人已陷入昏迷，脈博、呼吸為０，瀕臨死亡。後經送醫至急性加護病房住院二十二日，再至中重度加護病房住院十五日，後轉出普通病房共六十三日，雖撿回一命，然因缺氧性腦病變引起四肢偏癱、記憶受損、語言障礙及智商退步，幾乎已達輕度智障程度，經診斷為「上、下肢、語言」殘廢，領有重度肢障之身心障礙手冊。上訴人經營之室內溫水游泳池，係違規經營，其提供場所供消費者游泳，已涉及消費者之健康及安全，依前述說明，自應確保其提供之商品或服務無安全或安全之危險，因此有消費者保護法之適用，消費者保護法對於企業經營者乃採無過失責任制度，其對因消費關係所產生之侵權行為雖無任何故意、過失，亦需負損害賠償責任，本件無論上訴人是否有故意、過失，均應負損害賠償責任。爰請求上訴人賠償左列損害：１、工作損失：三百六十九萬九千六百八十七元；２、看護費用：四百六十六萬三千三百七十五元；３、精神損失：三百萬元。以上總計為一千一百三十六萬三千零六十二元，被上訴人以本訴先行請求八百萬元等情。
三、上訴人則以：游泳池之經營僅單純提供場地等硬體設施供人民使用，並未提供任何服務，不能將服務之解釋作無限制擴張，因此本案並無消費者保護法之適用，僅能依民法侵權行為之規定為請求。上訴人楊老師溫水游泳池提供游泳池供泳客使用，並無安全或衛生上之危險，且上訴人於明顯處（入口處）已為警告標示，在公告欄上上訴人已將禁止事項公告，即「身患癲癇病史者謝絕入場」，被上訴人對於患有癲癇病史並不爭執，則其已屬禁止進入游泳之對象之一，被上訴人對於上訴人之警告置之不理，則其本身即不無故意自陷於危險或重大過失。本件被上訴人於溺水當時，上訴人即把握第一時間將被上訴人救起，並緊急送醫急救。被上訴人所受之損害與上訴人間有無因果關係亦未經被上訴人舉證證明，被上訴人甘冒危險（即自招之風險），不顧上訴人之警告標示，違反上訴人之規定，導致被上訴人受有損害，則被上訴人所受之損害，應與上訴人所提供之商品及服務間無任何因果關係，上訴人已給付被上訴人慰問金及全額醫療費用共計二十一萬七千三百五十六元，雙方並於九十年一月十七日簽訂和解契約書，因此，依上開民法之規定，本件之請求權基礎即已因和解契約之簽訂而不復存在，倘認被上訴人之請求權成立，上訴人亦主張於前開已給付之部分抵銷之等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張於八十九年十月二十九日至上訴人「楊老師室內溫水游泳池」游泳，不慎溺水引發急性呼吸窘迫症、肺炎、缺氧性腦病變、急性腎衰竭，經台中市消防局獲報至現場急救時，被上訴人已陷入昏迷，脈博、呼吸為０，瀕臨死亡，嗣經送醫至急性加護病房住院二十二日，再至中重度加護病房住院十五日，後轉出普通病房共六十三日，雖挽回生命，然因缺氧性腦病變引起四肢偏癱、記憶受損、語言障礙及智商退步，幾乎已達輕度智障程度，經診斷為「上、下肢、語言」殘廢，領有重度肢障之身心障礙手冊等情，業據其提出台中市消防局緊急救護紀錄表一件、診斷證明書四件、勞工保險殘廢診斷書一件、身心障礙手冊一件等為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、茲應審究者，本件是否有消費者保護法之適用乙節。按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示或緊急處理危險之方法。企業經營者違反前兩項規定，至生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第七條定有明文。又按消費者保護法對於商品或服務既未加以定義，倘企業經營者提供之商品或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費生活安全及其品質，即應有該法之適用。經查，上訴人經營之室內溫水游泳池，其提供場所供消費者游泳，依依台灣省營業衛生管理規則第十三條之規定，游泳場所業須遵守事項，包含水質符合標準、換水次數、專人監視、專任救生員等等，足見游泳池業者設置游泳池供人游泳並非單純提供硬體設施而已，尚包含提供服務，故不論是硬體的設施，或游泳池相關管理及救生員等安全措施之配置，均已涉及消費者之健康及安全，依前述說明，自應確保其提供之商品或服務無安全或安全之危險，因此有消費者保護法之適用，應屬無疑。上訴人抗辯本件上訴人經營之游泳池並無消費者保護法之適用云云，自非可採。
六、本件既有消費者保護法之適用，又按故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，又經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負損害賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之三分別定有明文。又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項之規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第七條第一項、第二項、第三項亦定有明文。是消費者保護法對於企業經營者乃採無過失責任制度，惟依消費者保護法所謂的無過失責任主義，係指因為商品或服務之瑕疵，致造成消費者生命、身體、健康或財產上之損害，而由商品製造人或服務提供人就消費者之損害負其責任，至於就商品製造人或服務提供人有無故意或過失，在所不問，是為一種危險責任之立法，依該理論則本案被上訴人必須就上訴人所提供之商品或服務有瑕疵，而該瑕疵係造成被上訴人受損害之原因，則上訴人始負無過失責任。上訴人辯稱：本件上訴人楊老師溫水游泳池提供游泳池供遊客使用，並無安全或衛生上之危險，且上訴人於明顯處（入口處）已為警告標示，在公告欄上上訴人已將禁止事項公告，即「身患癲癇病史者謝絕入場」，被上訴人對於患有癲癇病史並不爭執，則其已屬禁止進入游泳之對象之一，被上訴人對於上訴人之警告置之不理，則其本身即不無故意自陷於危險或重大過失；本件被上訴人於溺水當時，上訴人即把握第一時間將被上訴人救起，並緊急送醫急救，則被上訴人所受之損害，應與上訴人所提供之商品及服務間無任何因果關係。則本件爭點在於上訴人經營之游泳池有無違反消費者保護法第七條第一項、第二項之規定之瑕疵。我國消費者保護法及其施行細則並未就舉證責任予以規定，亦無實體及程序之推定規定或其他緩和被害人舉證負擔之規定，故就舉證責任仍應依民事訴訟法一般舉證責任之分配原則為之，即民事訴訟法第二百七十七條規定當事人就有利於己之事實，就其事實有舉證責任。又本件上訴人經營之室內溫水游泳池，係提供場所供消費者游泳，不論是硬體的設施，或游泳池相關管理及救生員等安全措施之配置是否「欠缺通常應有之安全性」或「欠缺通常可合理期待之安全性」之瑕疵，從外觀即可判斷，並無如商品之製造專業致被害人舉證困難之問題，是本件仍適用民事訴訟法一般舉證責任之分配原則。是被上訴人主張上訴人應負損害賠償責任首應就上訴人經營之游泳池有無違反消費者保護法第七條第一項、第二項之規定之瑕疵及與所生損害有因果關係舉證。
七、本件被上訴人指上訴人經營之室內溫水游泳池係違規經營；配置之救生員不足；救生員未在第一時間將被上訴人救起來，才會造成傷害等語。經查：
㈠、被上訴人指上訴人經營室內溫水游泳池係違規經營，雖據提出台中市政府工務局九十年十月九日九十府工管字第二三三六三號及所附列管查詢報表（見原審卷第十八、十九頁），惟查台中市政府工務局列管違規，係建築主管機關基於建築物使用是合乎規定所為稽查管制，例如建物構造及防火區劃、防火避難設施等，本件被上訴人係因溺水造成傷害，與防火避難設施之是否合乎規定，並無因果關係。
㈡、被上訴人指上訴人配置之救生員不足云云，惟為上訴人所否認，辯稱配置救生員共有七名，並據提出救生員名冊及救生員證影本，並為被上訴人所不爭，被上訴人雖否認上訴人所辯當時有二位救生員。然據當日將被上訴人救起之救生員吳晉毓於原審證稱：「我是從民國八十八年三月自九十年三月大約二年，本件被上訴人發生意外時是我擔任救生員，我有受過救生員專業訓練，本案發生時當時在現場有二個救生員，我和另一個丁○○，她也受過救生員訓練，當時發生時間是上午十時多，星期日早上，被上訴人在大池游泳，他有異狀時我就發現他正常游泳時突然沈下去，當時在大池游泳，都是正常的游泳他卻突然沈下去，我隨即跳下去把他拉起來，隨後有二位泳客表示他們是醫生隨即給他作CPR並且給他實施口腔異物清除，我隨即請另外救生員丁○○通知救護車，救護車多久到我無法判斷因為我沒有注意時間，救護車還沒有到之前，被上訴人就已醒過來，他想要爬起來但是爬不起來，那二位泳客醫師是游泳池的會員，上訴人應該有他們的資料，在醫師急救的過程，我一直在被上訴人的身邊直到救護車來為止，在我救生員訓練裡面有學過急救的措施，在游泳池也有配置相關的急救設備。救護車來之後我就跟著一起去中國醫藥學院，當我把他拉上岸時他有意識不是很清楚，他的嘴裡流出血，在醫院的時候，警官有來詢問作筆錄，詢問被上訴人的母親被上訴人有無舊疾，被上訴人母親回答他有癲癇。」等語，又據救生員丁○○於本院證稱：「八十九年十月二十九日當天幫 劉宗祐 代班，擔任救生員工作。當時本人在場，看到被上訴人整個人趴著，趕快拉他上岸作急救，在將被上訴人拉上來時他還有站起來，我們將它放好做急救工作，現場有位游泳池客人是醫師，另一位泳客是護士均過來幫忙急救，被上訴人鼻子有一點點血，急救至救護車來大概十幾分鐘，當時被上訴人還有呼吸，當天我和吳晉毓當班。」，又當時駕駛救護車載被上訴人至醫院急救之消防隊員戊○○證稱：「八十九年十月二十九日勤務中心接到通報有人溺水，我和一個替代役前往現場，到達時間是十點二十九分，到達之後患者已經有裡面的人員抬到大門口，當時我們評估之後發現沒有呼吸、心跳，有量血壓、患者還有體溫，之後實施心肺復甦術五分鐘，做了之後患者還是沒有反應，但在送醫途中還有繼續做：：：。」；「門口和游泳池有一段蠻遠的距離」；「當時有人陪同，但並沒有跟我說那個人是不是醫師，我們在做急救的時候沒有時間問旁邊的人一些相關情形。」等情，證人丁○○及戊○○於本院之證述與吳晉毓於原審證述情節大抵相符，雖有有部分不同，或因證人丁○○及戊○○事發迄至本院作證已達二年，於細節之記憶上不清楚自屬可能。此觀戊○○ 陳明 當時有無印象有一女的救生員及被上訴人係以擔架抬出或人員抬出，則答以時間太久，沒有印象等語自明。而證人丁○○係上訴人聲請傳訊惟未能查報現址，本院依上訴人提供其出生年月日及身分證號碼後，自戶役政連線系統查知後逕行傳喚，衡情與上訴人及證人吳晉毓應無勾串之情形，對於事發情節之陳述仍與證人吳晉毓於原審證述情節大致相符。而證人吳晉毓於原審作證時距離事發較近，記憶情節應較清晰，且與被上訴人在私立中國醫藥學院附設醫院出院病例摘要中病史欄中關於被上訴人被救生員救起及經救生員及一位醫生施行心肺復甦術等語之記載等情節相符，此有原審向該醫院函調之病歷影本可稽（見原審卷第
一二一、一四一頁可稽），足見救護車前往急救時，被上訴人應係被救生員救起，至少經救生員及一位泳客醫生施行心肺復甦術後，再送至游泳池門口，於救護車到達後，由救護車之消防人員續行施行心肺復甦術急救，再送醫。經陪同送醫之人員將被上訴人發生事故及急救過程告知醫院急救醫師被上訴人之病歷之病史才有如此記載。則上訴人所辯當時有二位救生員，自堪信為真實。以被上訴人於原審所提被上訴人游泳池宣傳品拍攝全景之設備（見原審卷第三十七頁）及前述施救情形，配置二位救生人員，衡情應已足夠。被上訴人雖以當時僅有一位救生員云云，惟被上訴人本人對於事故之經過已不復記憶（見本院卷第四十六頁），事發當時其家人並未在場，此亦據被上訴人之母即訴訟代理人乙○○陳明（見本院卷第八十七頁），此部分之主張被上訴人自陳並未能舉證（見本院卷第四十五頁），被上訴人此部分之主張難認可採。
㈢、被上訴人雖以救生員未在第一時間將被上訴人救起來云云，惟查被上訴人此部分之主張自陳並未能舉證（見本院卷第四十五、一０六頁），且被上訴人自國小六年級起，就在上訴人經營之游泳池游泳，可以下水持續游一個小時不上岸，各式的游泳技巧都會，連蝶式、潛水都會，每天去游，當時所游之泳池是長五十公尺、寬二十五公尺、深一百七十公分，被上訴人身高一百七十二公分，此據被上訴人陳明（見本院卷第四十五、一０六頁）。而被上訴人係民國六00年0月0日生，此有所提殘障手冊及駕駛執照影本可稽（見原審卷第十七頁），八十九年十月二十九日發生事故時已二十四歲，而被上訴人發生事故之泳池設備僅係通常標準池，以被上訴人之身高及連較難學之蝶式、潛水都會之技術，並且每天前往游泳，應已成為生活之常態，正常游泳應不會發生溺水之情形，即令游泳常發生之抽筋現象，以其技術而言，單憑手部划水亦可以免於溺水。依證人吳晉毓、丁○○所述事故發生當時情形，應尚有其他泳客游泳，並未發生相同狀況，自得認為溺水之情形，僅係被上訴人個人之現象。且據被上訴人訴訟代理人稱被上訴人溺水之位置是在游泳池中間，並非池邊（見本院卷第七十三頁）。既係池邊應無障礙會造成碰撞或傷害，難認係因游泳池設備之瑕疵所造成。又被上訴人前述病歷及救護紀錄所載，被上訴人並無外傷，至救護紀錄及證人戊○○雖陳明被上訴人有吐血及嘴角流出血水，惟病歷並未就吐血部分及大量失血之記載，僅載明「溺水所引起的急性呼吸道疾病併發吸入性肺炎」，衡情應係急速吸入池水造成肺部嚴重嗆傷出血，則上訴人所指可能係被上訴人自行撞傷所致，自非可採。既非設備之瑕疵，並以被上訴人長於游泳亦應排除游泳常發生之抽筋所發生溺水之可能，縱係因其他身體狀況所致，如被上訴人意識清楚，以其具有潛水之技能，閉氣浮出水面，等待救援，應無困難。而被上訴人竟發生急速吸入池水造成肺部嚴重嗆傷出血，而未能自救之情形，足認係因自身身體狀況突然異常，非被上訴人意識所能控制之情形所致，否則何以造成嗆傷出血之情形。既係被上訴人非意識所能控制造成溺水並造成嚴重嗆傷，其發生溺水之現象，與一般不會游泳之人所生之溺水慌亂掙扎一望即知之情形應有不同，待他人發覺時，應較為嚴重，而依證人吳晉毓及丁○○前述證言，尚難認有延誤救起，此外被上訴人並未能舉證救生員有延誤之情形，尚不得單以被上訴人事後之病情，遽認救生員未在第一時間將被上訴人救起來。被上訴人此部分之主張亦非可採。至被上訴人雖曾因小時候跌倒造成癲癇症，此據被上訴人訴訟代理人陳明，又並於八十七年七月十六日起台中榮民總醫院就診，診斷為「原因不明知癲癇症，是否可治好無法判定，發作時表現症狀為似失神狀及流口水」，此有台中榮民總醫院九十二年九月九日中榮醫企字第九二○○○四四八二號函及其病例可稽（見本院卷第七十六、七十七頁），如前所述，雖無法排除游泳時癲癇症狀之失神狀況發生致非被上訴人意識所能控制誤吸入池水造成嚴重嗆傷之可能性，然迄無積極證據足以證明當時確係因癲癇症發作所致，尚不得作此論斷。縱認係因癲癇症狀所致上訴人於明顯處（入口處）已為警告標示，在公告欄上上訴人已將禁止事項公告，即「身患癲癇病史者謝絕入場」，此據證人 陳如音 陳明，並有被上訴人所提出之照片可稽，則被上訴人屬禁止進入游泳之對象。被上訴人對於上訴人之禁止進入警告置之不理，則其本身即屬故意自陷於危險，核其所受損害實與上訴人之泳池經營無因果關係。
八、綜上所述，依被上訴人前述主張尚難認上訴人經營溫水游泳池硬體的設施，或游泳池相關管理及救生員等安全措施之配置有「欠缺通常應有之安全性」或「欠缺通常可合理期待之安全性」之瑕疵，亦未能舉證被上訴人所生溺水之損害與上訴人經營游泳池之瑕疵有因果關係，又未舉證上訴人有故意或過失之情形。難認上訴人有違反消費者保護法第七條第一項、第二項之規定，從而被上訴人依消費者保護法第七條三項、民法第一百八十四條第一項、第一百九十三條第一項、第一九十五條第一項規定請求上訴人賠償八百萬元為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人八百萬元，及自民國九十二年二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國九十三年一月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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