裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴更(一)字第1號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告許永松選任辯護人柯士斌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第275號），本院判決如下：
主文許永松販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。販賣第二級毒品所得新台幣肆萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許永松（綽號「英雄」、「 小李 」）前因犯偽造有價證券、施用第二級毒品、贓物等案件，經臺灣 板橋 地方法院（現改制為 新北市 地方法院）以89年度訴字第516號判處有期徒刑3年2月、6月、3月，其所犯毒品、贓物罪部分因上訴後撤回確定，其所犯偽造有價證券罪部分復經上訴臺灣高等法院以89年度上訴字第2947號審理後撤銷原判決並判處有期徒刑3年2月確定；另因犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1826號判處有期徒刑3月確定；上開有期徒刑經法院裁定應執行有期徒刑4年，於民國92年7月29日假釋出監，嗣遭撤銷假釋，殘刑1年5月28日。再因犯施用第一級毒品、持有第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第811號判處有期徒刑1年6月、1年6月確定；因施用第二級毒品案件，經同法院以93年度訴字第1594號判處有期徒刑7月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以94年度訴字398號判處有期徒刑7月、併科罰金銀元5萬元確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以94年度訴字第1154號判處有期徒刑3年2月、併科罰金銀元13萬元確定；因犯轉讓第一級毒品案件，經同法院以95年度訴字第974號判處有期徒刑1年5月；上開有期徒刑經同法院以96年度聲減字第4645號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑5年11月、併科罰金銀元2萬元，於99年9月7日假釋，並自99年9月7日起至100年1月17日止，執行罰金刑易服勞役，100年1月17日起假釋交付保護管束，殘刑1年6月3日。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1466號判處有期徒刑2年6月、併科罰金新台幣14萬2千元，經上訴臺灣高等法院駁回確定。另因犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1514號判處有期徒刑8月、8月、4月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定。上開殘刑及有期徒刑現正接續執行中（不構成累犯）。
二、許永松明知毒品危害防制條例明定第二級毒品甲基安非他命不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命犯意，先自不詳管道販入甲基安非他命後，再以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於100年9月11日22時許，在新北市永和區中正橋頭永和豆漿店附近，以新臺幣（下同）42,000之代價，販賣半兩之甲基安非他命予持用門號0000000000號行動電話之 林書正 （涉嫌販賣毒品部分，分別經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第3045號判處應執行有期徒刑13年、臺灣台北地方法院以101年度訴字第314號判處有期徒刑13年，現均上訴中）。嗣因警方對上開林書正所持用之電話執行通訊監察，並於100年11月9日借提在監執行之林書正加以詢問，始悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：
一、證人林書正於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件關於證人林書正於警訊中之指述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，檢察官亦無舉證證明該等供述有何特信性，則被告於本院審理時爭執上開供述之證據能力（見本院卷第139頁背面），當屬有據，應認該等供述無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據，但非不得據以作為該等證人之他次供述可信度之彈劾證據。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告許永松固坦承持用門號0000000000、0000000000行動電話與林書正持用門號0000000000行動電話於前揭時間聯繫通話，並於上開時、地以42,000元之價格交付林書正數量半兩之甲基安非他命並自林書正處收取上開金額之事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當日是我與林書正合資向 侯麗娟 購買1兩安非他命，去的時候侯麗娟就已經在現場等我，我當場向侯麗娟拿1兩安非他命後，就拿給林書正，由林書正秤重分裝給我半兩安非他命，我向侯麗娟買半兩安非他命要42,000元，買1兩則算82,000元，所以我與林書正合資向侯麗娟拿安非他命，林書正拿半兩出42,000元，我拿半兩就只要出40,000元云云。惟查：
㈠被告於前揭時、地交付林書正甲基安非他命半兩並向其收取
價額42,000元之事實，除據被告前揭部分自白外，業據證人林書正迭於檢察官偵訊及本院審理時具結後證述一致明確（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度他字第4002號卷第255-257頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第275號第43-46頁，本院卷第140頁以下），並有被告持用門號0000000000、0000000000號及林書正持用門號0000000000號行動電話間先後於100年9月11日4時2分、21時17分、21時53分、22時11分、22時26分共五筆被告、被告配偶 呂淑春 與林書正間電話對話之譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度他字第4002號卷第85-86頁），且上開通話內容為被告與林書正、被告配偶呂淑春與林書正間之通聯對話，此為被告、證人林書正所是認，並經證人呂淑春證述無訛（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第30591號卷第64-65頁），而證人林書正所證述其與被告交易甲基安非他命之經過情形與上開通聯譯文內容所示各情互核相符，堪信為真。
㈡被告雖辯稱本案係與林書正合資向侯麗娟購買甲基安非他命
云云。惟經本院傳訊證人林書正、侯麗娟均當庭證稱並無此事（見本院卷第140頁以下、第148頁以下）；復稽之被告於警詢時所供稱二人合資購買甲基安非他命之對象為綽號「阿國」之人云云（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第4108號卷第5頁）、於101年1月19日檢察官偵訊時亦無提出有合資向案外人侯麗娟購買甲基安非他命之情（見臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第275號卷第23-25頁）；此外，依上開通聯譯文內容顯示，被告於100年9月11日21時17分接聽證人林書正電話後，經林書正詢問要買「中古車」即甲基安非他命半兩後，被告立即表示要價42,000元，並隨即約定交付地點，被告詢問林書正稱：「你要等嗎」，林書正回稱：「不用等」，被告隨即稱：「不用等最簡單，到福營橋打給我」，後於同日21時53分再度通話聯繫，被告抱怨林書正為何尚未到達約定地點，於同日22時11分林書正電話告知被告即將到達約定地點，再於同日22時26分林書正電話告知約定地點有警察而改約他處碰面等情，則稽之上開通聯譯文，被告得知林書正要向其購買甲基安非他命後，隨即出價並約定交付毒品地點，顯然係以自己已持有之甲基安非他命價售予林書正，未有一語提及尚須與何人約定地點以合資購買甲基安非他命之情。據上，被告所辯除與自己警詢時所述不一，亦無可以佐證之證據，甚且與上開通聯譯文所顯露之情節不符，自難採信。
㈢至被告究竟有自其中差價獲利若干，因被告否認犯罪，及毒
品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲利數額。惟徵以甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，則被告販入毒品安非他命之價格必較售出價格低廉，乃合理推認。再被告與證人林書正間並無特殊友情，依被告於本院所述，二人除買賣毒品外並無何交情，及本案過程乃林書正以電話聯絡方式即可輕易向被告購得毒品，二人見面一手交錢，一手交貨，其過程與一般通常商品買賣之交易情節並無二致，自不能因被告否認犯罪，而因毒品未有公定可信之市場交易價格可查，無法確實查明利得，即謂其無營利意圖。綜上推論，被告本案出售毒品甲基安非他命予林書正之行為，應係以高於進價出售，其有營利意圖，至堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。查被告於偵查時及本院審理時均坦承於上開時、地有交付甲基安非他命給林書正並向其收取42,000元，但辯稱僅屬合資購買云云，惟揆諸上開說明，應仍可認被告已坦承其該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，僅形式上曾否認上開行為屬於販賣，而前揭行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，被告當已合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，應依法予以減輕其刑。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶為一己私利，販賣毒品予他人施用，對於社會國家具有之潛在危害，惟販賣對象僅一人，金額為42,000元，數量為半兩甲基安非他命，其犯後坦承交付毒品及收取價金部分犯行之犯後態度、生活狀況（警詢自陳從事商業，家庭經濟狀況小康）、智識程度（警詢自陳學歷為高中肄業）、素行（依台灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告有事實欄所載之多次施用、持有及轉讓毒品、偽造有價證券、偽造文書、槍砲等前科執行紀錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林書正，所得42,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持用以聯絡販賣毒品之門號0000000000、0000000000號行動電話，並未扣案，且被告均否認為其所有，依卷內事證亦無證據顯示該門號及行動電話屬被告所有之物，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國102年1月9日
刑事第五庭審判長法官謝佩玲
法官辜漢忠法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建宇中華民國102年1月9日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。