裁判字號：臺灣高等法院93年再易字第22號民事判決
裁判日期：民國93年04月07日
裁判案由：返還不當得利
台灣高等法院民事判決九十三年度再易字第二二號
再審原告甲○○再審被告鑫盤企業股份有限公司法定代理人蘇兵右當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國九十三年一月七日本院九十二年度上易字第七二七號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：㈠再審被告於第一審起訴時主張再審原告為直接前手，且直接兌領票號ＸＬ000
0000，金額為新台幣（下同）一百三十九萬零八百八十五元之支票（下簡稱系爭支票），並提出系爭支票正反面影本為證物，然經再審原告所否認並敘明理由，自應由再審被告負舉證之責，原審未加調查，逕為有利再審被告之認定，即有已聲明證據未予調查，且足以影響判決結果之情形；又再審原告主張 羅錦麗 有代理再審被告之權限乙節，於原審均提出多項證據證明羅錦麗確有概括之代理權限，惟原審對前述再審原告所提出之證據均未斟酌，逕認再審原告並未提出其他證據以實其說，顯有重要證物漏殊斟酌之再審事由；另原確定判決誤認表見代理之涵意，羅錦麗與再審被告間至少可以成立表見代理，應由再審被告負授權人之責，業已於原審舉證歷歷，原審對此未斟酌，亦有民事訴訟法第四百九十七條規定對重要證物漏未斟酌之違法。
㈡再審被告既未曾主張與再審原告有任何抗辯事由，基於票據關係之無因性，執票
人無庸舉證證明取得支票之原因關係，至於兩造間消費借貸關係乃一假設性抗辯，係基於設若票據非無因證券之前提所提出之主張，並非再審原告逕行主張兩造間有實體之抗辯事由，原審誤解法令，竟以再審原告未能舉證兩造間有消費借貸之法律關係，判決再審原告敗訴，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由；而再審原告受有系爭支票款項之利益，其法律上原因，係基於兩造間之借貸契約，而再審被告受有損失，乃因羅錦麗對該公司之侵權行為所致，可知受有損害與受有利益非同一原因事實，與不當得利之要件有異，原審不察，逕認再審原告就系爭票款自受有不當得利並具直接因果關係，且誤認表見代理之本質（為無權代理），認再審原告仍應證明確已交付如系爭支票所示款項予再審被告之事實，亦有適用法規錯誤之再審事由。
㈢該筆一百萬零四千六百元之轉帳支出確係再審原告所開立之支票無誤，此觀花旗
銀行匯款單與該筆金額一百萬零四千六百元支票上均有「ＢＡＴＣＨ１７３９」之序號相同字樣即明，且再審原告花旗銀行對帳單上亦載有票號「0000000」之支票號碼，核與同日再審原告交付與羅錦麗之支票票號完全相同，再佐以再審被告於第一審提出之彰化銀行對帳單上十一月四日有一筆等額之電匯收入，足證再審原告確係透過羅錦麗以匯款之方式交付與再審被告，另八十九萬零八百八十五元之部分，羅錦麗證述該支票係由其背書簽名兌領，從而依交付與公司會計兼出納即為交付與公司之一般社會經驗法則，前述三筆金額均已交付與再審被告，原審未加詳查，逕以轉帳支出之名稱形式上不同，認定該筆金額並未交付，並以交付與再審被告會計羅錦麗，仍不足認定已交付再審被告，顯有違反論理、證據法則，有適用法令錯誤之再審事由。
㈣再審被告於原審起訴前之八十七年十月一日即已解散，則再審被告是否仍具備法
人資格，已非無疑，縱認於清算範圍內視為尚未解散而仍具法人資格，亦應以清算人為法定代理人，原審對此程序上之先決重要事項竟未加以調查，即逕為實體上之判決，顯有足以影響判決之重要證物漏未調查及當事人於訴訟未經合法代理之再審事由，因而依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、十三款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴。並聲明㈠本院九十二年度上易字第七二七號確定判決（下簡稱原確定判決）廢棄。㈡再審被告於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：㈠原確定判決就系爭支票是否真正。已於理由詳加認定（見確定判決第七頁），並
無對任何重要證物漏未斟酌之處，另訴外人羅錦麗並無代理權限，亦於判決理由詳實採認說明（見同上第十一至十五頁）。
㈡再審原告雖主張原審判決適用法規錯誤，惟其泛言指摘原審判決適用法規顯有錯
誤，惟未說明原審判決適用何法規，或未適用何法規致原確定判決顯有錯誤，其再審之訴不合法。
㈢再審原告於原審主張其受領系爭支票之款項乃本於與再審被告之消費借貸契約，
因此受領系爭票據之款項為有法律上原因，就此消費借貸關係之事實，本即由再審原告負舉證責任。
㈣原確定判決係退步而言，認為縱有表見代理之事實，再審原告仍應證明其確曾已
交付如系爭支票所示款項與再審被告之事實，非如再審原告所言，對學者或實務上之見解有所誤認。
㈤再審被告雖於經濟部商業司上為解散登記，惟此僅為形式上登記，再審被告並未
辦理清算程序，故法人人格尚未消滅。再審原告僅以公司法規定之六個月清算期間屆至，即認再審被告法人人格消滅，亦有錯誤。而按「公司之清算，以董事為清算人」、「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權」，公司法第三百二十二條第一項、第三百三十四條、第八十五條第一項分別定有明文，而董事長係屬董事，故在清算業務範圍內，由其代表公司，於法並無不合。
㈥又「票款支出」本與「轉帳支出」性質不同，原審依銀行對帳單詳查結果，上開
款項是先由再審被告先已清償後，再向再審原告借款，此種「同日借貸、還款，且未借先償」行為，顯與一般借貸習慣有違，故原確定判決並無再審事由，爰聲明駁回再審原告之訴。
三、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條定有明文。
四、按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。查本件再審原告所主張之再審理由，無非謂再審原告於原審已否認系爭支票並敘明理由，應由再審被告負舉證之責，且於原審均提出多項證據證明羅錦麗確有概括之代理權限，至少可以成立表見代理，原審未加調查，亦未斟酌所提證物，顯有對重要證物漏未斟酌之再審事由云云，然再審原告於原審不否認系爭支票之真正，並自認系爭支票由訴外人羅錦麗簽發，交由再審原告提示兌現之事實，嗣於上訴後爭執前揭事實之真正，已據原確定判決於理由欄中論及，並敘明再審原告未舉證證明其自認與事實不符，自不得任意撤銷之理由；又原確定判決業經審酌證人羅錦麗之證詞，並載明何以不足採之理由，另駁斥上訴人所言，載明再審被告無負表見代理授權人責任之必要，此觀原確定判決理由欄㈣自明，再審原告主張於原確定判決所提之證據（原確定判決所提之刑事告訴狀、補充告訴理由狀、上證八、九、十一、十二、十三）之上情，已為原確定判決斟酌後所不採，與重要證物漏未斟酌，尚屬有間，自不合於民事訴訟法第四百九十七條所定再審事由。
五、按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定裁判決違背法規或現存判例解釋者為限」、「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」。最高法院七十年台再字第二一０號、六十三年台上字第八八○號判例意旨可資參照。故依據證據認定事實，為事實審法院之職權，非當事人所得置喙，揆諸首揭判例之意旨，認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形本非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所為之「適用法規顯有錯誤」之範疇，再審原告以基於票據關係之無因性，執票人無庸舉證證明取得支票之原因關係，再審原告受有系爭支票款項之利益，其法律上原因，係基於兩造間之借貸契約，而再審被告受有損失，乃因羅錦麗對該公司之侵權行為所致，可知受有損害與受有利益非同一原因事實，與不當得利之要件有異，依表見代理之本質（為無權代理），再審原告毋庸證明確已交付如系爭支票所示款項予再審被告之事實，一百萬零四千六百元之轉帳支出確係再審原告透過羅錦麗以匯款之方式交付與再審被告，另八十九萬零八百八十五元之部分，已交付與公司會計兼出納羅錦麗，足認定已交付再審被告等語，主張原確定判決就再審原告是否應就兩造間實體原因關係負舉證責任、再審被告受有損害與再審原告受有利益是否為同一原因事實、再審原告是否已將票款透過訴外人羅錦麗借款交付與再審被告等為錯誤判斷，有違論理及經驗法則，惟核其上開指摘，均屬事實認定及證據取捨之問題，依前開說明，自非屬適用法規顯有錯誤之情形，且再審原告未具體指摘原確定判決違背何法規或現存判例解釋，其提起再審自非合法。
六、復按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見或得使用未經斟酌之證物，係指該證物在前訴訟程序中即已存在，而為當事人所不知或不能予以利用，現始發見或現始得使用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院三十二年上字第一二四七號、十八年上字第七一○號判例意旨參照）。查再審原告提出之營利公司登記基本資料查詢表，未據再審原告聲明於前訴訟程序中有何不知其存在或不能加以使用之原因，不能謂係現始發見或現始得使用之證物，再審原告據此提起再審之訴，顯與前開規定之情形不合。且按「解散之公司，因合併、分割或破產而解散外，應行清算」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，公司法第二十四條、第二十五條分別定有明文，故公司解散後，其法人人格並不當然消滅，而按「公司一經解散，除因合併、破產外，應行清算，清算時，以董事為清算人，公司於清算範圍內，視為尚未解散，觀之公司法第二十五條、第三百二十二條第一項規定甚明。是公司除因合併、破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅。」最高法院七十五年台抗字第三八五號裁判可資參照，而「公司之清算，以董事為清算人」、「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權」，公司法第三百二十二條第一項、第三百三十四條、第八十五條第一項分別定有明文，而董事長係屬董事，故在清算業務範圍內，由其代表公司，於法並無不合，且再審被告復無向台灣台北地方法院陳報清算事宜，亦據本院向台灣台北地方法院查明無訛，可見清算事務尚未終結，再審原告指再審被告於原確定判決審理中未經合法代理，顯有誤會，亦不足採。
七、縱上所陳，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、十三款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，為不合法及顯無理由，爰不經言詞辯論，併以判決駁回之。
八、據上論結，本件再審之訴為不合法及顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月七日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月九日
書記官明祖全