裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2696號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2696號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16122號），本院判決如下：
主文丁○○被訴未經許可持有刀械部分無罪，其他被訴部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與被害人甲○○係妻舅與姊夫關係，雙方屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，於民國96年6月3日2時20分許，2人在高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號住處房間內，因細故發生爭執，被告可預見持刀械砍向他人頭部及身體，將可能造成他人致命，竟仍自床縫取出，於89年間未經許可而持有之武士刀1支（刀刃長30公分、刀柄長15公分）拔出刀刃，砍向被害人之頭部，因被害人以左手握住上開刀械而未得逞，惟仍將其左手食指砍斷，且再持刀砍殺被害人，致其受有右手多處撕裂傷，並致前來勸阻之告訴人即被告之胞姐戊○○亦受有左手撕裂傷（業因撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分）之傷害，嗣被告為被害人、告訴人制伏後報警處理，案經告訴人戊○○提出告訴，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪嫌等語。
二、未經許可持有刀械無罪部分㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈡公訴人認被告丁○○涉犯上開犯罪，無非係以前開事實業據
被告於警詢、偵查時坦承不諱，復有武士刀一把扣案足資佐證等情，為其主要論據。經查，本件扣案之武士刀，經送高雄市政府刀械鑑驗小組鑑定之結果，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有高雄市政府刀械鑑驗小組工作鑑定結果紀錄表1紙及扣案武士刀照片2張在卷可稽（見警卷第24頁、本院卷第41頁）。依上開鑑定結果，扣案之刀械既非管制刀械，被告縱確實持有該非屬列管之刀械，自與槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪構成要件有間，而難以槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何未經許可而持有上開條例列管之刀械犯行，揆諸前揭判例意旨，應認其罪嫌尚有不足，依法應為無罪之諭知。
三、傷害（原起訴法條為殺人未遂）不受理部分㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定；刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例參照）。㈡公訴意旨認被告丁○○涉有殺人未遂犯行，係以告訴人戊○
○於警詢之證述、被害人榮民總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、高雄榮民總醫院診斷證明書各1紙、現場暨武士刀照片共8張、扣案武士刀等證據資料，作為主要論據。訊據被告固坦承有傷害被害人甲○○之行為，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要砍殺被害人之意思，案發當天在住處與姊夫甲○○發生口角衝突，甲○○一進來就打伊，當時伊是坐著，甲○○與姐姐戊○○便一起打伊，因甲○○與戊○○還沒有進門，伊就拿武士刀在玩，被打時，伊閉著眼睛雙手舉起來要擋，當時左手拿著武士刀，只是做擋的動作，並沒有揮動刀子，甲○○與戊○○就要來搶刀，幾秒鐘，刀子就被搶走，之後警察就來將伊逮捕等語（見本院卷第25至26頁）。經查：
⒈訊據證人即被害人甲○○於本院審理中結證稱：案發當天伊
與戊○○看到被告在房間內講電話，且身邊有一把刀子，因被告好吃懶做，整天向母親拿錢，故被姐姐戊○○打了幾下後，便把刀子拿上來，伊以為被告要拿刀砍伊老婆，就從後面撲上去以左手先搶被告的刀子，右手打被告，伊老婆也搶，將被告合力壓制在床舖上，把刀子搶過來，搶過來之後才發現左手受傷等語（見本院卷第61頁），核與證人即告訴人戊○○於本院審理中之證述：因為被告打電話講太多，甲○○為制止被告，才打被告，並且為搶被告刀子，用手握住刀子，才造成左手食指差一點斷掉之傷勢等情節相符（見本院卷第54、55頁），並有被害人之前開診斷證明書、現場蒐證照片6張及行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院96年8月9日高總管字第0960009192號函暨函附病歷影本
1份附卷可稽（見本院卷第32至37頁），及扣案武士刀1把可資佐證，並為被告所坦認，足徵被告確有持刀傷害被害人，致其受有左手食指斷指、右手多處撕裂傷之行為。是本件所應審究者，即為被告下手為前開行為時，究竟係以傷害或殺人之犯意為之。
⒉按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷
，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、44年台上字第373號判例參照）。故刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。依下列理由本院認被告應無殺人之犯意：
⑴被告丁○○為告訴人戊○○之胞弟、被害人甲○○之妻舅，
案發當日係因告訴人與被害人認被告好吃懶做、不斷講行動電話，致生彼此間之口角，被告因此遭告訴人出拳毆打頭部，進而衍生本件之事件，此觀諸告訴人及被害人分別於本院審理中證述：「（問：當時發生何事？）被告在講電話，我要制止他不要講電話，我打被告；（問：你怎麼打法？）我用拳頭揮他頭部；（問：他【指被害人】為何打被告？）因為被告打電話講太多，要制止他，不讓他講；（問：被告是否很惡質，你們夫妻對他恨之入骨，要一起動手打他？）他好幾個月不工作、賺錢，媽媽靠著小生意賺不了多少錢，說也不是。」等語（見本院卷第53、54、56、63頁），足徵被告與告訴人、被害人間素無怨隙，且有親屬關係存在，案發當日僅因細故起口角爭執，之後被告因不滿遭告訴人以拳頭毆打其頭部，一時間盛怒難抑，始生上開衝突，衡情尚應不致因此萌生殺人之動機。
⑵被告持以行兇用之武士刀1把，刀刃、刀柄各長約30、15公
分，刀鋒尖銳，此雖有扣案武士刀照片2張可證，然就被告下手之情形訊之告訴人於警詢中結證稱：因見甲○○與被告在吵架，伊勸架過程中不小心跌倒後，看到甲○○與被告扭打中，被告從床邊的縫拿出1把武士刀，拔出刀刃砍向甲○○的頭，甲○○便用左手握住刀， 伊衝 向前也用左手握刀，被告於是被伊等合力壓在床上，伊便趁機報警處理云云（見警卷第6頁），此情固核與被告於警詢中供陳，因被罵、被打不爽，有持武士刀揮擊被害人等情相符（見警卷第42頁），惟告訴人嗣於偵查及本院審理中翻異前詞改稱：伊與甲○○於案發當天叫被告電話不要講太多，要去搶手機，結果被告當時在把玩刀子，伊與甲○○誤以為被告要動刀，2人便去搶刀子，甲○○的手便被切到，伊的手也受傷；因要制止被告講電話時，伊有打被告，還要再打被告時，被告以為伊還想要繼續打，便拿出刀子舉在額頭前阻擋，甲○○過來，誤以為被告要砍伊，所以就直接抓住刀子，伊與甲○○同時握住刀子，並勸被告放手，被告才放手，惟被告並無揮砍之動作，在警局所述僅是一時氣話，嗣後仔細想才發現並非那樣等語（見偵查卷第13頁、本院卷第52至59頁），另質諸證人甲○○於本院審理中亦證稱：案發當日，伊老婆先踢開門，以為被告要拿刀砍伊老婆，就從後面撲上去先搶被告的刀子，伊太太也有搶，將被告壓制在床舖上，把刀子搶過來，搶過來之後才發現左手受傷；被告並無持刀揮砍之動作，且刀子被搶下後，被告亦無攻擊之動作，僅坐在床上等語（見本院卷第61頁），綜觀證人戊○○之上開證詞，有關被告先與何人發生爭執，是否持刀向被害人身體之重要部位為揮砍之動作等與本案待證事實密切相關之事項，所述顯然前後不符，已非無瑕疵可指，又其於警詢中之證述與證人甲○○前開於本院審理中之證述迥異，另就被告持刀揮砍被害人之身體部位，亦與被告於警詢中供陳係拿武士刀由伊右邊向上揮擊甲○○之身體等語（見警卷第4-2頁）相左，是本院尚難遽憑證人戊○○於警詢中所為前開證述，為不利於被告之認定。況就被告持刀下手行兇之過程進一步質諸證人戊○○於本院審理中證述：甲○○左手肌腱斷裂傷是因為手握住刀子，一直動而割傷，被告並無抽刀之動作，甲○○與伊同時握住刀子後，勸被告放手，被告才放手等語（見本院卷第59頁），及證人甲○○於本院審理中證稱：伊看到刀子，便順勢用右手打被告，左手搶刀子，被告被伊打倒在床上，與太太合力將刀子搶下來，搶下刀子後，被告並無攻擊之動作，僅坐在床上，伊主要的傷勢在左手，右手是小割傷，因為刀子很利，可能是搶的過程中劃到等語（見本院卷第62至64頁），足證被害人之傷勢主要均係搶刀過程中所造成，且被害人與告訴人合力握住刀刃之際，被告並無用力抽刀之動作，又
2人合力搶下刀子後，被告並無後續攻擊之動作，是衡情倘被告有殺人之犯意，自可以用力抽回遭被害人、告訴人握住之武士刀，進而遂行後續之攻擊行為，豈是被害人2人可輕易徒手奪下被告手中利刃，因此所致之傷勢亦當不僅於此，公訴意旨雖另認被害人因手握利刃致左手食指斷裂後，被告有再持刀砍殺被害人，致其手受有右手多處撕裂傷之行為，惟此與證人甲○○、戊○○前開之證述均顯不相符，復遍查卷內事證，亦無其他積極事證足資證明被害人右手撕裂傷之傷害係因被告後續之攻擊動作所造成，本院自難採為被告有殺人犯意之佐證。從而，本件被告行兇所使用之兇器固屬利刃，惟查卷內並無充分事證足資證明被告確有多次持刀揮砍被害人身體重要部位之動作，又被害人所受之傷勢均集中在雙手掌，並非身體之致命部位，是被告於本院審理中辯稱：並無砍殺告訴人之意思，僅因剛好手持武士刀把玩，雙手舉起來係要阻擋，並未揮動刀子等語（見本院卷第25頁），殊非全然無據。
⑶綜上，被告案發當時僅因細故與告訴人發生口角衝突，被告
乃遭告訴人以拳頭毆打頭部，於盛怒之下，始生本件衝突，又綜合前述被害人傷痕之多寡、受傷部位、傷勢輕重程度、被告下手情形、攻擊後之後續動作，可認被告之前開行為與意在取人性命之殺人行為尚屬有間，依據前開判例意旨，尚不能認定被告有何殺人之直接或間接故意，本於罪疑惟輕原則，至多僅能認定被告知悉所持武士刀刀鋒銳利，對他人人身安全有高度之危險性，仍於上開衝突間持之，致生被害人前開之傷勢，而有傷害之故意。綜上所述，僅能認定被告對於被害人所為犯行，應負刑法第277條第1項之傷害罪責。
㈢本件被告至多僅能認定涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，
已如前述，公訴人認被告涉犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本事實同一，爰依法變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪，又依同法第28
7條之規定，該罪係屬告訴乃論之罪。查告訴人戊○○為被害人甲○○之配偶，於95年6月3日，因被害人在醫院就醫，故代被害人前往高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所製作筆錄，並基於獨立告訴權人之地位提起傷害、殺人未遂之告訴，惟嗣於96年9月10日本院審理時，已當庭表示已不欲告訴被告傷害犯行，有本院審判筆錄1份附卷可查（見本院卷第59、74頁），可認告訴人就此已對於被告撤回傷害告訴。揆諸前開規定及說明，本件對被告即應依法為不受理判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第300條、第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第十四庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月26日
書記官林慧芬