裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第574號刑事判決
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：違反保護令罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第574號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人柯怡如律師上列上訴人因被告違反保護令罪等案件，不服本院96年度簡字第2733號，中華民國96年5月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第9804號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○違反法院依家庭暴力防治法第十四條所為禁止實施家庭暴力行為之民事通常保護令裁定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；又違反法院依家庭暴力防治法第十四條所為禁止實施家庭暴力行為之民事通常保護令裁定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
應執行有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係乙○○、甲○○之父，為家庭暴力防治法第3條第
3款所定之家庭成員關係，丙○○於民國96年1月29日經本院以95年度家護字第1801號民事通常保護令裁定不得對乙○○、甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，保護令之有效期間為1年，並由丙○○收受上開保護令。詎丙○○於收受上開通常保護令之裁定後，於保護令之有效期間內，並未遵守保護令之裁定，因不滿其妻丁○○在其另案竊盜案中於96年2月15日至臺灣高雄地方法院檢察署出庭作證，竟分別基於違反保護令之犯意，先於96年2月16日凌晨零時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號之1之住處內，對乙○○恫稱：「要死大家一起死」，又於同日凌晨1時30分許，在上開住處客廳內，見甲○○正欲出門，即對其恫嚇：「要死大家一起死」，以此加害生命之事恐嚇乙○○與甲○○，直接為精神上不法侵害行為，致生危害於渠等之生命安全，而違反上開民事通常保護令。嗣警方接獲丁○○報案後，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
甲、程序部分（證據能力之審查）：
一、證人即告訴人甲○○、乙○○及證人丁○○於警詢中之證述無證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，被告及辯護人爭執證人甲○○、乙○○、丁○○於警詢中所為陳述之證據能力，因證人甲○○、乙○○、丁○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，核與其等於警詢中所為之陳述情節均相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人甲○○、乙○○、丁○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力，惟證人於警詢中之陳述如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，先此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人丁○○、甲○○、乙○○於偵查中所為證述，具有被告以外之人於審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告、辯護人均對此未表示異議，經本院審酌該證據作成時無違法情事，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為本案之證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與告訴人甲○○、乙○○間有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，且於本件案發時間前即接獲本院所核發之95年度家護字第1801號民事通常保護令裁定，而明知該裁定之內容係不得對告訴人甲○○、乙○○等人實施身體或精神上不法侵害之行為等事實，惟否認有何違反上開保護令之犯行，並辯稱：伊與甲○○講話時，有先徵得甲○○之同意，未曾說過恐嚇之言語，係因為怕兒子觸犯誣告罪，才會在一審刑事答辯狀中載稱伊曾說過上開恐嚇之言語云云。惟查：
㈠訊據告訴人甲○○迭於偵查及本院審理中證稱：伊於96年2
月16日凌晨1時30分許，正要出門在發動車子時，被告走出來對伊說若被告出什麼事，家裡就拿不到生活費且不幫伊繳學費，並說要死大家一起死，伊當時感到害怕；伊與被告在客廳沙發談了幾分鐘，結束談話後伊牽摩托車時，被告還有出來講說保佑被告不要出事情，如果出事情，要死大家一起死，被告當時講話的聲音有點大等語（見偵查卷第6頁、本院卷第62至65頁），核與證人丁○○於偵查及本院審理中結證稱：案發當時在家裡客廳，伊兒子（指告訴人甲○○）要出去，被告便叫住兒子，說要保證沒事，並恐嚇說要死大家一起死，因伊不知道被告會再做什麼，便叫兒子趕快出去買東西；伊在房間門口聽到被告在客廳沙發對兒子說要死大家一起死，伊兒子沒有應聲，聽得氣不過，伊才對被告說：「你要威脅到什麼時候，我要報警」等語（見偵查卷第7頁、本院卷第72至74頁），及證人乙○○於偵查中證述：在凌晨時伊聽到被告對弟弟（指告訴人甲○○）講差不多的內容，當時伊在房間內，甲○○開客廳門出去，被告隨後就叫住甲○○，說的話在伊房間都可以聽到等情節相符（見偵查卷第
8頁），另就被告恐嚇告訴人乙○○部分之行為，訊之證人乙○○迭於偵查及本院審理中證述：伊晚上快12點下班回到家，一進門被告就說開庭的事，且說要保佑被告沒事，不然要死大家一起死，當時伊會感到害怕，因不知道被告會做什麼事；96年2月15日晚上10點多，伊從外面下班回來，見被告坐在客廳臉色不好，伊未主動理會，被告便上前攀談說早上因為一件案件開庭，結果可能不理想，如果因為該案需負法律刑責的話，也不會讓伊等好過，要死大家一起死等語（見偵查卷第8頁、本院卷第68頁），再參諸被告確曾因竊盜案件於95年2月15日至臺灣高雄地方法院檢察署出庭應訊（該案嗣經不起訴處分），及證人丁○○亦同出庭作證等節，業據被告所供認在卷（見本院卷第78、79頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，又被告與告訴人2人間具血緣上至親關係，且平日互動關係尚佳，並無仇隙存在，此為被告供承在卷（見本院卷第30頁），依此，衡情告訴人2人尚無甘冒偽證罪之刑責，勾串證人丁○○無端設詞誣陷被告之必要與可能，又縱告訴人甲○○就本件案發地點與證人丁○○、乙○○所為前揭證述互有出入，及告訴人乙○○就本件案發之時間前後指述亦不相符，然證人甲○○、乙○○、丁○○就被告曾為前開恐嚇行為而2次違反保護令之行為等情所為證述則無二致，且前後所述一致，復參酌本件自案發後迄本院審理中已時隔逾半年以上，證人就案發過程部分細節之記憶因時間經過而淡忘或有誤記之情，亦當與常情相符，是認證人所為前開證述或有若干齲齬，惟應尚不致影響渠等證言之可信性。
㈡又觀諸被告就前開恐嚇及違反保護令行為之供述，先於警詢
及偵查中均矢口否認犯行，嗣於本院原審審理中始具狀改稱：伊於96年2月15日至地檢署應訊時，發覺妻子丁○○出庭作證時，語多偏袒，內心酸處痛苦，因而於翌日凌晨0時至
1時許，心情鬱悶而飲用一些酒類，雖事後並無印象對告訴人甲○○、乙○○說出「要死大家一起死」等話語，然仔細想想亦不排除有可能係因自己當時喝了酒，導致對於自己說過的情緒話語於酒後遺忘，因此願對自己失言之不當言語深自認錯云云（見本院原審卷宗第7至8頁），於本院審理中再翻異前詞改以前揭情詞置辯，由此足認被告前後供詞反覆，是否可信殊非無疑，又綜合前述各情，應認以證人丁○○、甲○○、乙○○上開所述較為可信，被告前開所辯係屬事後卸責之詞，委無可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，家庭暴力防治法已於96年3月28日修正公布，舊法第50條調整後列為新法之第61條，新法第61條僅將條文中「違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定」依照修法時條號之變動修正為「違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定」，僅係純文字之修正，實質上並無變更，故不生新舊法比較之問題，應逕行適用修正後裁判時之家庭暴力防治法，先此敘明。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人甲○○、乙○○係父子、父女關係，有本院前述民事保護令一份附卷可憑，是渠等具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係。故被告以前揭言語分別恐嚇告訴人2人之行為，應屬家庭暴力防治法前揭規定精神上不法侵害之行為，是核被告所為係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以恐嚇行為，同時犯恐嚇罪及違反保護令罪，為想像競合犯，應從一重之違反保護令罪處斷。又被告先後2次違反保護令之犯行，雖時間緊接，惟所侵害者係屬不同人之人格法益，自難論以接續犯，2罪間復無其他裁判上或實質上一罪關係，應認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，量刑亦屬妥適。然查被告犯罪行為時間均在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應予減刑，原審判決未及減刑，尚有未恰，檢察官因告訴人2人之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，及被告執前開情詞提起上訴，雖俱屬無理由，然原審判決既有前開不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。爰審酌被告明知已收受本院前述民事保護令及其所載內容，仍漠視本院上述通常保護令之規定，竟率爾出言恫嚇告訴人，造成告訴人2人內心之恐懼與不安，顯然欠缺尊重他人之心態，復於犯後否認犯行，未見悔意，本不宜輕縱，且迄今未與告訴人達成和解，獲得告訴人之原諒，惟念及其除本件犯行外，並無其他前科紀錄，有前開前案紀錄表在卷足憑，素行尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另參酌被告教育程度係高職畢業、職業為欣雄天然氣公司經理，及家境小康等情（見警詢調查筆錄受詢問人欄），均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，又查本件被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，而本件被告犯罪時間，均係在96年4月24日以前，所犯違反保護令罪之罪，核諸中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3條等規定，悉合於減刑條件，爰依該條例第7條規定，皆減其宣告刑2分之1後，併定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第305條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年9月26日
刑事第十四庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月26日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條（違反保護令罪之處罰）違反法院依第14條、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金︰
一、禁止實施家庭暴力行為。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之連絡行為。
三、命遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。