臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1929號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1929號刑事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1929號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案羈押在臺灣高雄看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1545號中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3321號；併辦案號：同署95年度毒偵字第392號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、併案意旨另以（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7503號）：被告又於95年7月12日晚上採尿時起回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，於同日晚上10時10分許（上訴書及併辦意旨書誤載為40分），為警採尿送驗後查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪嫌，而與本案起訴部分被告犯罪事實有集合犯之關係，為實質上一罪之法律上同一案件，應由本院併予審理等語。按行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準（參照 許玉秀 ，〈一罪與數罪的理論與實踐（二）〉，《台灣本土法學》，第79期，民國95年2月，第191-196頁）。另所謂之「集合犯」是一種具有反覆實施性質的構成要件類型，雖然對於法益有重覆侵害的特質，但屬於侵害單一法益的犯罪形態，施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品具有倚賴性，而會反覆地實施，固可認為係集合犯，而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，如果在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，反之則有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。查本案起訴被告最後1次施用第一級毒品海洛因之時間為95年3月25日採尿時起回溯24小時內某時，而上開併案部分被告施用海洛因之時間則為95年7月12日晚上採尿時起回溯24小時內某時，兩者行為時間相距已近4個月，且其間被告施用毒品行為，尚且曾為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，連續數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法修正施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故併案意旨所指被告犯行既在上開刑法第56條刪除後，則與本案起訴之被告犯罪事實自亦無從成立連續犯關係，而非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理，併案部分自應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
四、檢察官以原審對上開併案部分之被告犯罪事實，未及併予審理，而提起本件上訴，據上說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第七庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月29日
書記官黃玉珠附件：