臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1904號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1904號刑事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1904號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案在臺灣高雄監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3616號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處有期徒刑伍月與駁回施用第一級毒品上訴部分所處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○曾於民國93年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第6201號案件判處有期徒刑3月確定，於94年8月25日易科罰金執行完畢。另曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第4292號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間經停止戒治、撤銷停止戒治，於92年10月11日執行完畢釋放。猶未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月16日上午10時許起，至同年月23日下午某時止，在高雄市○○區○○○路○○○號9樓住處，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年3月20日某時，及同年月23日下午4、5時許止，在上址住處，連續施用第二級毒品甲基安非他命2次。嗣於95年3月23日晚上7時25分許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認不諱，又被告為警查獲時，經採集尿液送驗結果，確呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院出具之尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鼓山分局製作之尿液採證代碼姓名對照表各1紙附卷可稽（檢體編號：E079，見警卷第15、16頁），足認被告上開自白核與檢驗結果相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第4292號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間經停止戒治、撤銷停止戒治，於92年10月11日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法訴追。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款明定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告於施用前後分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因、及2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，各自觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，各為連續犯。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，並於94年7月1日施行。經依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法之結果，以修正前之刑法第56條之規定以一罪論並加重其刑，較有利於被告，應適用修正前之規定，分別論以連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之一罪，各加重其刑。又所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前有如事實欄所示犯罪科刑情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後刑法第47條第1項之規定，就連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，分別論以累犯，均加重其刑，並分別遞加之。檢察官起訴雖認被告自95年3月16日起，至同年月19日止，亦有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟此為被告所否認，又尚查無其他證據足證被告有此部分之犯行，故被告此部分之犯行不能認定，惟檢察官認此部分與被告論罪之其他部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、原審就被告施用第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條之規定，並審酌被告前經強制戒治後，仍未能自戒除毒癮，顯見戒毒意志不堅，非經一定隔離其接觸毒品之機會，難以矯治，惟念其施用毒品係自戕行為，未損及他人法益，且坦承犯行，犯後態度尚可等等一切情狀，量處有期徒刑1年，其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官以：被告曾因施用第一、二級毒品犯行，分別經法院判處有期徒刑1年6月、8月確定，此次再犯，原審量刑顯然過輕等語而提起上訴。惟按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審審酌上情而為量刑，被告雖曾於臺灣高雄地方法院93年度訴字第2282號案件，法院就其連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，但該案認定被告連續施用第一級毒品之期間為1年，其施用期間顯較本案認定之期間為長，故檢察官以上情認原審量刑過重而提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、另原審就施用第二級毒品部分據以論處被告罪刑，固非無見，惟⑴原審判決事實及理由欄，均認被告係連續施用第二級毒品，惟主文則漏載連續，容有未洽；⑵檢察官起訴認被告係自95年3月16日起連續施用第二級毒品，原審則認被告係自95年3月20日起施用，惟原審未就未論罪之部分說明理由，此部分有已受請求之事項未予裁判之違法。檢察官上訴認原判決有前開⑴部分之不當，為有理由，爰就原審判決關於被告施用第二級毒品部分予以撤銷改判。本院審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，而再犯本案施用第二級毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用期間短暫，且僅有2次，以及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分即原審判處被告施用第一級毒品有期徒刑1年部分，定其應執行之刑，以資懲儆。另被告行為後，刑法第51條亦經修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、修正前第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第七庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月29日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。