臺灣高等法院高雄分院95年度上字第122號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第122號民事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：返還定金

臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第122號上訴人致中企業管理顧問股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師 黃小舫 律師被上訴人石安金屬有限公司人甲○○法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國95年5月30日台灣高雄地方法院94年度訴字第2341號所為判決，提起上訴，本院於民國95年11月15日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）93年5、6月，獲悉高雄市政府為改善污水下水道，將高雄市○○道○路改善工程分段發包，且下水道管路之改善，圓形鋼套環為必備之設備，乃由訴外人 周一祥 代理上訴人與被上訴人訂約，雙方約定由上訴人提供圓形鋼套環並協助被上訴人取得製造圓形鋼套環之材料，被上訴人則負責製造，不論製造成本升降，一律以每公斤新臺幣（下同）23元計價，供貨方式則為上訴人通知被上訴人將貨物送至指定之地點，貨款則於上訴人向購買之承包商收取貨款後，再行給付，如係收取支票，則由上訴人於支票背面背書，交付轉讓被上訴人，再由被上訴人於支票兌現後，將上訴人應得之款項交付予上訴人。嗣上訴人於
93年6月24日與訴外人一全營造有限公司（下稱一全公司）簽訂出賣600噸圓形鋼套環之訂購貨品合約書後，通知被上訴人依約製造，並於93年7月20日交付由 簡信豊 所簽發、付款人、帳號不詳、票號CK0000000號、票載發票日93年7月
25日、面額65萬元，及由鐵力興工廠股份有限公司（下稱鐵力興公司）所簽發、以臺灣土地銀行為付款人、帳號000000000號、票號CJA0000000號、票載發票日93年8月31日、面額35萬元之支票各1紙（下合稱系爭支票），作為定金之給付。詎被上訴人獲悉訴外人一全公司向上訴人購買後，竟直接與訴外人一全公司接洽，將製造完成之圓形鋼套環13只交予訴外人一全公司，嗣並與訴外人一全公司簽訂圓形鋼套環之供貨契約。茲因被上訴人業與訴外人一全公司簽約，縱令被上訴人再向上訴人為給付，對於上訴人亦無實益，兩造間之契約業因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致不能履行，爰依民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還其所受領之定金，而提起本訴。另上訴人亦否認曾經委任訴外人 黃令欣 解除與被上訴人間之契約。並聲明：求為判決被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人之實際負責人即訴外人周一祥與被上訴人約定，由上訴人向被上訴人購買價金共計100萬元之圓形鋼套環，並交付系爭支票予被上訴人，以為貨款之給付，系爭支票並非定金。兩造原約定貨物製造完成後，由訴外人黃令欣親自押送貨物至訴外人一全公司，嗣因聯絡訴外人黃令欣無著，且訴外人一全公司之工作主任 蔡宗佑 親自撥打電話要求被上訴人將貨物送至工地，被上訴人始於93年8月2日代替上訴人將製造完成之圓形鋼套環13只，送至訴外人一全公司之工地，上訴人並未與訴外人一全公司訂約，亦未向訴外人一全公司收取貨款，至被上訴人事後與訴外人一全公司訂約，乃因上訴人未向被上訴人訂貨，訴外人一全公司基於工程進度需要，始於94年8月13日向被上訴人購買圓形鋼套環。又上訴人之實際負責人周一祥於被上訴人之負責人甲○○及 葉國松 詢問是否繼續訂貨或結清貨款時，告以全權委託訴外人黃令欣處理，嗣經訴外人黃令欣與被上訴人之負責人甲○○及葉國松洽商後，雙方同意解除契約，被上訴人乃於結算後，將上開由鐵力興公司所簽發、面額35萬元之支票
1紙，及另行簽發之以 彰化 商業銀行博愛分行為付款人、帳號000000000號、票號CK0000000號、票載發票日93年8月16日、面額11萬3856元之支票1紙，交予訴外人黃令欣。縱如上訴人所言，被上訴人有違反契約之情形，亦無給付不能之情形，本件核與民法第249條第3款之規定並不相符，上訴人之請求於法不合，且上訴人業已委託訴外人黃令欣與被上訴人合意解除契約，被上訴人並已返還剩餘款項，兩造間之權利義務，應已消滅，上訴人事後請求加倍返還定金，顯屬無稽等語資為抗辯。並聲明：求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人向被上訴人訂購圓形鋼套環，並交付系爭支票予被上訴人。
㈡被上訴人曾依上訴人之指示，製造圓形鋼套環13只，金額共
計536,144元，並於93年8月2日將該貨物送至訴外人一全公司之工地。
㈢被上訴人業將上開由鐵力興公司所簽發、面額35萬元之支票
1紙，及以被上訴人為發票人、彰化商業銀行博愛分行為付款人、帳號000000000號、票號CK0000000號、票載發票日93年8月16日、面額113,856元之支票1紙，交予訴外人黃令欣。
五、本件之爭點：㈠上訴人是否因給付定金而交付系爭支票予被上訴人？㈡系爭契約是否因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，
致不能履行？
六、得心證之理由：㈠上訴人是否因給付定金而交付系爭支票予被上訴人？
上訴人主張因給付定金而交付系爭支票予被上訴人，為被上訴人所否認，辯稱：系爭支票並非定金等語。經查：
⑴證人周一祥前於上訴人向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱
高雄地檢署）具狀對於訴外人黃令欣提出侵占告訴後，在高雄地檢署偵查中證稱：「我們拿65萬元的票及拿鐵力興35萬元的票到石安公司去作為定金的」等語（參見高雄地檢署94年度他字第376號案件94年3月8日訊問筆錄，即該案卷第8頁），於原審言詞辯論時證稱：伊與葉國松、黃令欣洽談與一全公司之訂單如何合作，葉國松要求給付
3成之定金，黃令欣則向葉國松要求給付100萬元即可，嗣交付鐵力興公司所簽發、面額35萬元之支票及簡信豊所簽發、面額65萬元之支票予甲○○，交付該100萬元並非貨款，而係定金等語（參見一審95年3月8日言詞辯論筆錄）。證人即交付系爭支票予被上訴人之 陳怡君 於原審言詞辯論時亦證述：伊於93年7月20日與周一祥、黃令欣一同前往石安公司，先見到葉國松，葉國松要求伊交付定金，伊即交予甲○○，並央請甲○○開立統一發票，當時係交付簡信豊及鐵力興公司簽發之支票共計2紙等語（參見一審卷95年3月8日言詞辯論筆錄），參以被上訴人之法定代理人甲○○前於上訴人向高雄地檢署具狀對於訴外人黃令欣提出告訴後，於高雄地檢署偵查中亦證稱：「我確實有交這筆錢（指甲○○嗣後交予黃令欣之款項），因為之前有跟周先生（指周一祥）和黃先生（指黃令欣）收
100萬元的定金，但事後沒有出那麼多的貨」等語（參見高雄地檢署93年度發查字第5118號案件94年1月14日訊問筆錄，即該案卷第26頁），足認上訴人主張因給付定金而交付系爭支票予被上訴人之事實，堪信為真正。
⑵至證人周一祥於一審言詞辯論時雖一度證稱：交付100萬
元予被上訴人，係供被上訴人購買材料之用，並非借款，而係貨款云云，嗣始改稱：並非貨款，而係定金等語（參見一審95年3月8日言詞辯論筆錄），惟證人周一祥前揭交付100萬元予被上訴人，係供被上訴人購買材料之用，並非借款，而係貨款之證言，非但核與其於高雄地檢署證稱交付系爭支票作為定金，及於一審言詞辯論中證述交付
100萬元為定金等內容不符，亦與證人陳怡君於一審、上訴人之法定代理人甲○○於高雄地檢署結證之前述內容未合，不足採憑。
⑶證人葉國松雖於一審言詞辯論時證述：周一祥曾至石安公
司三、四次，第2次周一祥係與黃令欣一同前來石安公司，伊要求對方應先給付貨款，惟對方當日並未給付，隔日始交付支票2紙，給付貨款，其中1紙支票之發票人為鐵力興公司，另1紙支票之發票人應係簡信豊，該支票2紙並非定金，而係貨款云云（參見一審95年4月19日言詞辯論筆錄），惟核與證人周一祥前開於高雄地檢署及原審、證人陳怡君於原審及被上訴人之法定代理人甲○○於高雄地檢署證述之情節均有未合，參以證人葉國松乃被上訴人之法定代理人甲○○之夫，復為實際負責公司業務之人，此參諸被上訴人之民事答辯狀中記載將其與甲○○併列為公司負責人自明（參見一審卷第20頁），對於本件訴訟結果自有利害關係，所為之前揭證言，不免偏頗，自難採信。
⑷被上訴人另雖辯稱：依周一祥於原審之證言，被上訴人應
給付3成，即約400萬元之定金，且周一祥亦證稱向被上訴人訂貨，乃分次購買分次製造，可知上訴人以交付系爭支票方式，給付予被上訴人之100萬元，應非定金云云。
惟查，證人周一祥於一審言詞辯論時雖證稱：葉國松要求給付3成之定金等語，惟同時亦證述：黃令欣則向葉國松要求給付100萬元即可等語（參見一審95年3月8日言詞辯論筆錄），被上訴人截取證人周一祥於一審證述之部分證言，即認上訴人應給付之定金應約400萬元，進而推論上訴人交付予被上訴人之系爭支票，應非定金，自有未洽。又是否分次購買分次製造，僅係兩造約定訂購、製造之方式，與兩造是否約定另行給付定金、定金之多寡及被上訴人是否因給付定金而交付系爭支票，並無必然之關係，被上訴人以證人周一祥證稱向被上訴人訂貨，乃分次購買分次製造，遽認上訴人以交付系爭支票方式，給付予被上訴人之100萬元，應非定金，亦不足取。
㈡系爭契約是否因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，
致不能履行？⑴按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方
之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年臺上字第2992號判例參照）。次按，以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，不生給付不能之問題（最高法院37年上字第7140號判例意旨足參）。⑵查證人周一祥於一審言詞辯論時結證：上訴人向被上訴人
訂購之物品，現今仍有生產可能，政府發包之下水道工程均有需要，除被上訴人之外，亦有其他公司製造，工廠僅須有特殊尺寸之滾輪機即可製造，技術不高等語（參見一審95年3月8日言詞辯論筆錄），證人葉國松於一審言詞辯論時亦證述：於高雄地區約有六、七間公司可以製造鋼套環，全省約有四、五十間公司可以製造，僅須1臺機器，價值約二、三百萬元，購買機器，即可製造等語（參見一審95年4月19日言詞辯論筆錄），足認上訴人向被上訴人所訂購之物品，應係代替物，而非特定物，不生給付不能而不能履行之問題。茲上訴人以契約因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行為由，依民法第249條第3款之規定，請求被上訴人加倍返還定金，洵屬無據。
⑶至上訴人雖主張：因被上訴人業與訴外人一全公司簽約，
縱令被上訴人再向上訴人為給付，對於上訴人亦無實益，兩造間之契約，業因可歸責於受定金當事人即被告之事由，致不能履行云云。惟查，上訴人與訴外人一全公司間，及被上訴人與訴外人一全公司間之契約，乃不同之契約，上訴人與被上訴人基於其等與訴外人一全公司間之契約，分別對於訴外人一全公司負有給付之義務，縱令被上訴人業與訴外人一全公司簽約，上訴人對於訴外人一全公司所負之給付義務，亦不生影響，上訴人以被上訴人業與訴外人一全公司簽約為由，認縱令被上訴人再向上訴人為給付，對於上訴人亦無實益，自有未洽，況且，給付對於上訴人有無實益，原與被上訴人是否給付不能、契約是否不能履行無涉。上訴人以給付對其並無實益為由，認兩造間之契約，業已不能履行，自無可採。
七、綜上所述，上訴人以契約因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致不能履行為由，依民法第249條第3款之規定，請求被上訴人給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月29日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年11月30日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｆ