裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第464號民事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第464號上訴人 張俊雄 被上訴人 李永雄 住桃園縣觀音鄉廣福村10鄰青埔子44-2訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 姜至軒 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1537號第一審判決提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前於民國84年間向上訴人之妻張 劉秋雲 借款新臺幣（下同）150萬元，並簽發如原判決附表（下稱附表）所示之5紙支票計150萬元以為擔保。詎 張劉秋雲 明知伊已將上開借款清償完畢，竟將其中如附表編號1票據號碼FA0000000、發票日85年12月30日、票面金額20萬元之支票（下稱系爭支票）交付上訴人，並未經伊之同意，於84年4月6日在伊所有之桃園縣○○鄉○○段○○○號建物，門牌號碼桃園縣觀音鄉○○村00鄰00○0號（下稱系爭建物）設定最高限額80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權，另系爭建物係與桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地一併設定抵押，該地號之所有權人為 李榮萬 ）。系爭抵押權擔保之債權並不存在，伊得依民法第767條中段、最高法院83年台上字第1055號判例及抵押權之從屬性，請求上訴人塗銷系爭建物之系爭抵押權設定登記。爰聲明：上訴人應將伊所有系爭建物，由桃園縣中壢地政事務所中字第016865號收件，於84年4月6日設定登記，最高限額80萬元，權利存續期間自84年3月30日至85年3月29日之抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：被上訴人於84年間陸續向伊借錢，並交付系爭支票及594,000元本票（下稱系爭本票）予伊，此與張劉秋雲無涉。系爭支票與原審100年度壢簡字第63號（下稱第63號）第一審判決附表編號1之支票並不相同，且原審第63號判決尚未確定，被上訴人所稱系爭支票係向張劉秋雲借款所交付乙事，並非事實。況被上訴人於本院97年度上易字第181號（下稱第181號）清償債務事件審理過程中，即自認其於85年間向伊借款20萬元之情事，並以系爭支票為擔保，是系爭支票係擔保向伊借款一事，已為本院第181號判決所確認，被上訴人不得再主張系爭支票係用於向張劉秋雲借款之擔保。被上訴人既未清償其向伊借貸之款項，其請求塗銷系爭抵押權登記，即無依據等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應將被上訴人所有系爭建物之系爭抵押權予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人所有系爭建物與訴外人李榮萬所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於84年4月6日經設定系爭抵押權予上訴人，抵押權存續期間自84年3月30日至85年3月29日止，債務人為李榮萬及被上訴人，有土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（見原審卷12至19頁）可查，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人擅自辦理系爭抵押權設定登記，且其並未向上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，上訴人則以前詞置辯，是本件兩造主要爭點為：㈠系爭抵押權之設定是否出於被上訴人之意思？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人未經其同意，擅自在系爭建物設定系爭
抵押權等事實，惟為上訴人所否認，且查辦理系爭抵押權設定手續之代書 黃桂英 於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）100年度偵字第2243號（下稱第2243號）誣告事件偵訊中證稱：系爭抵押權設定時，係兩造一起至伊事務所，由被上訴人將其身分證件、印鑑章、印鑑證明及系爭房地所有權狀正本交予伊，伊才代為填寫抵押權設定書並向地政機關辦理系爭房地之抵押權設定等情，有桃園地檢署100年度偵字第16429號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第5708號處分書可查（見原審卷36至38頁），被上訴人復未能證明系爭抵押權之設定非出於己意，其主張上訴人未經其同意，擅自在系爭建物設定抵押權云云，洵不足採。
㈡按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。查上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，為兩造間前因清償債務事件（即本院第181號清償債務事件）所指之794,000元債權（含系爭20萬元支票及系爭594,000元本票所表彰之債權，見原審卷42頁），並有上訴人所提系爭本票、支票為證（見原審卷44頁）。
惟兩造間之前揭借款紛爭，業經原審96年度訴字第1444號（下稱第1444號）判決、本院第181號判決，認定被上訴人向上訴人借款20萬元，至於594,000元借款部分則無法證明，此有原審第1444號、本院第181號判決書可稽（見原審卷20至26頁），上開判決已確定，即發生既判力，本院應受其拘束，不得再為相反之認定。故上訴人所主張對被上訴人之借款債權僅有20萬元。
㈢惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。上訴人所主張之系爭20萬元債權固經本院第181號確定判決確認存在，然系爭抵押權之存續期間自84年3月30日至85年3月29日止，已如前述，是系爭抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，尚包含在84年3月30日至85年3月29日所發生之債權，在約定限額之範圍內，為抵押權效力所及。而上訴人於本院第181號事件清償債務事件審理中係主張被上訴人於85年底向其借款時，上訴人一次悉數交付借款予被上訴人，被上訴人乃簽發同額之系爭支票等語（見本院第181號卷17頁），此與上訴人本件所陳被上訴人於85年12月30日當天向其借款時簽發，一手交錢，一手交付該紙支票等情（見原審卷42頁背面、本院卷19頁背面）相符，參諸系爭支票之發票日亦為85年12月30日（見原審卷44頁），由上開各項證據觀之，該筆20萬元借款之發生時間應係在85年12月間，至為明確。上訴人雖事後改稱「事實上原告（指被上訴人）是在84年間就設定系爭抵押權，從設定抵押權之後，陸陸續續就跟我借錢，一直到85年12月30日才拿系爭20萬元支票來給我」、「民國84年12月30日交付，他到我家，他開一張支票給我．．」（見原審卷50頁、本院卷20頁背面），惟並未提出相關證據證明，核屬事後更易說詞，自非可採。是系爭20萬元借款債權之發生時間應係在系爭抵押權存續期間屆滿即85年3月29日之後，顯非系爭抵押權所擔保之範圍。
㈣從而，上訴人所主張對被上訴人之794,000元借款債權，其
中594,000元部分業據本院第181號確定判決認定債權不存在，至於系爭20萬元之借款債權，則為系爭抵押權存續期間屆滿後所發生，非系爭抵押權擔保效力所及。上訴人復未提出其他積極證據，以資證明在系爭抵押權之存續期間內，尚有抵押債權存在，故被上訴人本於系爭建物之所有權人地位，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人將被上訴人所有系爭建物之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是原判決為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月22日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官黃書苑法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年1月22日
書記官明祖全