臺灣高等法院102年度軍上字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年軍上字第3號刑事判決

裁判日期：民國102年01月22日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決102年度軍上字第3號上訴人國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官上訴人即被告邱政輝選任辯護人李漢中律師上列上訴人等因妨害性自主等案件，不服國防部高等軍事法院101年度上訴字第39號，中華民國101年11月7日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100年度偵字第206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，而提起上訴者，應以判決違背法令為由，軍事審判法第181條第5項定有明文。是提起本院第二審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○知悉當時A1、B1、C1、D1、L1均為就讀國中之女子，主觀上已預見渠等係未滿14歲之女子，並明知K1為就讀高中之女子，亦可預見係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於性交、性交易之犯意，對A1、B1、C1、D1、L1為其事實欄一至八所載之性交、性交易犯行，對K1為其事實欄九所載之性交易犯行罪證明確，惟認上訴人對Ａ1為其事實欄三所載之犯行，係合意性交行為，非性交易行為。復審酌上訴人犯後態度已與第一審不同，並於原審審理時，逐一向到庭之被害人A1、B1、C1、L1及K1表示歉意及提出和解之請求，雖B1、C1當庭表示不願意接受上訴人道歉，但全案由原先僅有D1、L1願意原諒或接受被告道歉者，已增加A1、K1等2人，且被告與L1及其家屬已達成和解，並賠償5萬元付訖，第一審在審理期間未依法傳喚被害人A1及K1到庭陳述意見，致無法探知A1及K1前述接受被告道歉及原諒之意見，第一審判決就上開有利被告部分有漏未或不及審酌之處，其所為量刑即有不當，且審酌第一審就被告於其事實欄五、六為性交易時所使用之跳蛋、針筒且為被告所有之物，漏未說明是否諭知沒收等認事用法之瑕疵，因認上訴人之上訴為有理由，而將第一審所宣告各罪宣告刑暨定應執行刑均予撤銷，並自為判決，改諭知被告如其附表所示較輕之刑，並定應執行有期徒刑7年10月之判決。檢察官上訴意旨略以：被害人K1之法定代理人於101年10月2日審理期日陳述被告未能真心悔改，故撤回同日對被告之宥恕，此經該日審理筆錄載明。惟原判決附表第九項之備考欄卻載明被害人事後原諒，是上開量刑即有理由矛盾之情形。另被告持有多達11個網路即時通帳號，並佯稱係被害人友人之女性友人，而與被害人先行於網路上交好建立情誼後，誘騙被害人從事性交易，並謊稱介紹交易對象而與其為性交易或性交行為，甚至被害人於事後隱藏與被告所佯稱之女子間帳號，被告竟仍以其他網路帳號搜尋被害人，並以持有被害人前開性交易之裸照，或與之有合約要脅渠等持續性交易，且本案被告以其經濟上優勢誘騙智識程度未滿16歲之國、高中生之女子，已嚴重戕害未成年人身心之健全發展，是被告之手段顯非如判決所稱手段尚稱和平，而原判決量刑僅論以10月、3年2月及3年4月不等，被害人A1、D1認量刑過輕而請求軍事檢察官提起上訴，原判決顯有理由矛盾，亦為理由不備之情形云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：原判決雖撤銷第一審判決，惟仍處以重刑，並未依據兒童及少年性交易防制條例第32條第2項規定應予減刑，其認事用法當然違背法令。且原審審理時，雖被害人B1、C1未表示原諒上訴人，然其餘被害人均表示原諒上訴人，而上訴人之家人亦感到抱歉，上訴人確有悔改之意思，原審於科刑上未能就刑法第
57條規定之犯罪後之態度，為有利上訴人之審酌，又上訴人於99年起透過網路即時通聊天方式認識A1、B1、D1、L1及K1等人，並與之發生性行為，該時上訴人為未滿20歲之人，智慮尚屬淺薄且未周，原審竟未依刑法第57條審酌上訴人之智識程度，有判決不適用法則之違背法令。又原審認定上訴人使用跳蛋、針筒等物品均為上訴人所有，且係供犯罪所用之物，附表第5、6項之備考欄亦以跳蛋、針筒等物品實施性交，既係如此，依刑法第38條第1項第2款之規定，即應為沒收之諭知，乃原判決竟於理由欄認定「至被告與未滿14歲之C1性交易所使用之情趣用品『跳蛋』、『針筒』各1個」，被告於本院審理時供稱均在性交易後已丟棄(本院審卷第208頁)，且未扣案，為避免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明」云云，亦有判決適用法則不當之當然違背法令。另原審判決理由欄載明B1、C1當庭表示不願意接受上訴人之道歉，且附表第6項之備考欄載明該次性交易金額約定新臺幣(下同)115萬元，附表第9項載有K1性金額約定75萬元，衡諸常理，各次性交易金額充其量為幾千元而已，乃原審判決對此藉由訴訟程序之干擾，影響原審認定及量刑之參考，竟視而不見，一昧採為從重量刑之依據，亦有判決不適用法則之違背法令。況本件上訴人已主動道歉，被害人不願原諒並不影響當初之合意，原審就此棄置不論，判決當然違背法令云云。
二、惟按：(一)「犯第22條之罪因自白、自首，因而查獲第23條至第28條之犯罪者，減輕或免除其刑」，兒童及少年性交易防制條例第32條第2項定有明文，揆其立法理由意在鼓勵嫖客(修正前條文用語，意旨從事性交易者)協助偵審機關，使本條例之犯罪易於查獲，並使其他犯罪之人易於處罰(立法院公報第84卷46期2083號2冊院會紀錄第113頁)，非指本條例第23條第1項所指之引誘、媒介性交易者本人。就上訴人供出其媒介 林裕仁 與A1為性交易，因此查獲林裕仁與未滿14歲女子A1為性交易犯行(如原審判決事實欄三所載事實)，並無該條例第32條第2項之適用；關於上訴人因B1之介紹，而與A1為性交易部分(如原審判決事實欄一所載事實)，係因A1於警詢時供承係因B1介紹而與上訴人為性交易等情，而非由上訴人自白、自首，始發現B1涉犯有該條例第23條之情形，亦無該條例第32條第2項之適用，原審判決均本於立法旨趣詳予說明，本案並無兒童及少年性交易防制條例第32條第2項減刑規定之適用。本件上訴人自白其媒介林裕仁與A1為性交易後，進而與A1為性交易之事實，有上訴人及證人林裕仁、被害人A1陳述在卷可稽，然上情與上開條例第32條第2項減刑之規定不符，原審未予減刑，核無違誤。上訴人之上訴意旨執以指摘，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。(二)次按「供犯罪所用之物，依刑法第38條第3項規定，以屬於犯人者為限得予沒收，與同條第1項第1款之違禁物或其他特別規定必須沒收之物不許法院自由裁量者，迥不相同，原判決對於得沒收之假賣契不予沒收，尚不能認為違背法令。」最高法院25年上字第1892號著有判例可資參照。原判決就被告與未滿14歲之C1性交易所使用之『跳蛋』、『針筒』各1個，採認被告於該院審理時供稱均在性交易後已丟棄(見原審卷第208頁)，且未扣案，為避免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知等語(見原審判決書第20頁第12至16行)，已依卷證認定明確，本於事實審法院之裁量權，為避免日後執行之困難，爰不另為沒收之諭知，此為其裁量權之適法行使，且未違背經驗法則與論理法則，尚不得任意指為違法。(三)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別量處其刑，理由內已論敘綦詳。上訴人甲○○上訴意旨漫稱原審未就上訴人與C1、K1性交易約定金額予以調查即採為量刑依據，及未審酌上訴人之智識程度、犯罪後態度等有利上訴人之情形，尚有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法云云，對於原審刑罰裁量職權之行使，任意指摘，亦非上訴本院之適法理由。(四)其餘上訴人甲○○之上訴意旨及檢察官上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國102年1月22日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王靜敏中華民國102年1月24日