臺灣士林地方法院110年度重訴字第458號民事判決

臺灣士林地方法院民事判決

110年度重訴字第458號

原告 劉蘋

張寶元

共同

訴訟代理人 趙澤維 律師

被告 喻世維

訴訟代理人 陳士綱 律師

陳德弘 律師

張仙芝

喻盛地

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應將如附表一所示不動產移轉登記予原告劉蘋所有。

被告應將如附表二所示不動產移轉登記予原告張寶元所有。

被告應各給付原告劉蘋、原告張寶元各新臺幣肆拾萬元。

原告其餘先位之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一、二、三項於原告劉蘋、原告張寶元分以新臺幣壹佰玖拾萬元、新臺幣壹佰玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告各以新臺幣伍佰柒拾壹萬元、新臺幣伍佰柒拾壹萬元為原告劉蘋、原告張寶元供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查，本件原告原起訴先位聲明第一項為被告應將如附表一所示不動產(下稱系爭建物)於民國110年8月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告劉蘋所有；第二項被告應將起訴狀附表二所示之不動產（下稱系爭基地，與前揭系爭建物合稱系爭房地)，於110年8月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告張寶元所有；第三項為被告應同意原告劉蘋、張寶元各向 合泰建 築經理股份有限公司(下稱合泰建經)領取履約保證金專戶【台新國際商業銀行建北分行，戶名：台新國際商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶(下稱履保專戶)、帳號：00000000000000號】之新臺幣(下同)86萬9,519元。備位聲明為被告應各給付原告劉蘋、張寶元424萬5,000元，及自110年9月8日起至清償日止，以106萬5,000元本金計算每日千分之1之違約金（見本院卷一第12-21頁）。後變更先位聲明為被告應將系爭建物所有權移轉登記為劉蘋所有；第二項為被告應將系爭基地所有權移轉登記為張寶元所有；第三項為被告應各給付原告劉蘋、張寶元86萬9,534元。備位聲明為被告應各給付劉蘋、張寶元511萬4,534元，及自110年9月8日起至清償日止，以106萬5,000元本金計算每日千分之一之違約金(見本院卷二第474-475頁)。核變更先位聲明部分與原訴均為系爭房地所生之爭議，其基礎事實同一，追加備位聲明部分則屬擴張應受判決事項之聲明，均無不合，被告程序上亦無意見(見本院卷一第371頁、卷二第475頁)，應予准許。另原告已撤回先位訴之聲明第三項不動產買賣契約(下稱系爭契約)第12條第2項前段之請求權基礎及原訴請被告永慶房屋仲介股份有限公司(下稱永慶房仲)、 林美慧 退還服務費部分(本院卷一第352頁、卷二第475頁），附此敘明。

貳、實體方面

一、原告主張：兩造於110年7月10日簽署不動產買賣契約(下稱系爭契約)，約定由原告出售系爭房地予被告，同日並簽署增補契約(下稱系爭增補契約)約定由被告自行負擔修繕費用。被告雖已依約給付第1期、第2期及部分尾款至履保專戶內，然仍有尾款849萬元未給付，而原告已於110年8月24日將系爭房地所有權移轉登記予被告。詎被告未依系爭契約第4條第1項及第17條約定給付尾款，原告已於110年9月16日催告被告履行給付尾款之義務，後於110年10月18日通知被告解除系爭契約。爰依民法第179條規定，先位請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告所有，並依系爭契約第12條第2項後段約定沒收已給付之價金；如系爭契約未解除，備位依系爭契約第12條第2項前段，請求被告給付尾款及違約金。並先位聲明：㈠被告應將系爭建物所有權移轉登記為劉蘋所有；㈡被告應將系爭基地所有權移轉登記為張寶元所有；㈢被告應各給付原告劉蘋、張寶元86萬9,534元。備位聲明：被告應各給付劉蘋、張寶元511萬4,534元，及自110年9月8日起至清償日止，以106萬5,000元本金計算每日千分之一之違約金。先備位聲明均願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造簽署系爭契約及增補契約後，伊於同年8月29日發現在系爭建物1樓外擺設花盆下方有掏空裂隙(下稱系爭裂隙)，原告明知卻未載明於現況說明書中，伊遂於同日通知訴外永慶房仲承辦人 張由琇 檢視並商議後續處理修補事宜，且要求應經伊、原告及永慶房仲確認後再行修繕，原告卻逕行於同年8月31日攜帶砂石欲將上開瑕疵修繕，經制止後，兩造持續協商修補事宜，並同意待修復鑑定後，再行履約。詎原告卻催告伊給付尾款，並解除系爭契約，然依系爭契約第4條、第17條約定，金融機構撥付貸款、被告付清尾款予原告與原告辦理交屋為對待之給付，原告未依系爭契約第17條約定搬遷騰空系爭建物，亦未通知辦理交屋之時間、地點及點交之物品，自屬未依約提出給付，伊已於110年9月22日就原告遲未交屋為同時履行抗辯，亦即未構成給付遲延；另伊亦於110年11月4日催告原告依民法第354條第1項規定，修繕瑕疵情事，卻未獲回應，伊自得為拒絕給付價金之同時抗辯，是原告前揭解約即屬不合法；再者，原告故意不告知系爭裂隙，至伊陷於錯誤簽署系爭契約，爰依民法第92條規定，解除系爭契約；又原告未依債之本旨提出給付，依民法第227條第1項規定適用給付遲延，並依同法第254條規定解除系爭契約等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項(見本院卷一第374-376頁、卷二第165頁)

　㈠兩造於110年7月10日簽署系爭契約，約定由原告出售門牌號碼新北市○○區○○街000巷0號房屋(權利範圍各1235/10000)及其坐落之土地、新北市○○區○○街000巷000弄00號房屋(權利範圍各1/2)及其坐落之土地、新北市○○區○○街000巷000號房屋(權利範圍各30/100000)及其坐落之土地、新北市○○區○○街000巷000弄0號房屋(權利範圍各39/300000)及其坐落之土地即系爭房地予被告；同日並簽署系爭增補契約約定由被告自行負擔前陽台、臥室、客廳、樓梯間、餐廳、屋突、露臺壁癌，以及地下室牆壁間隙修繕費用(見本院卷一第24-33頁)。

　㈡兩造於110年8月17日簽署協議書，約定客廳外牆滲漏水(壁癌)情事，由原告補貼被告4萬元作為修繕費用。(見本院卷一第136頁)。

　㈢系爭房地已於110年8月24日以買賣為登記原因，所有權移轉登記予被告（見本院卷一第102-119頁)。

　㈣原告於110年9月16日委由智行法律事務所函請被告於函到7日內將848萬5,000元尾款匯入履保專戶內，被告於同年9月27日收受(見本院卷一第62-65頁)。原告又於110年10月18日委由智行法律事務所通知被告，依系爭契約第12條約定解除系爭契約，被告於110年10月19日收受(見本院卷一第71-75頁)。

　㈤被告於110年9月9日南港富康郵局存證號碼000077號存證信函通知原告依110年9月4日協議事項辦理。又於110年9月22日以南港富康郵局存證號碼000081號存證信函委由育稔國際法律事務所通知原告於函到10日內改善系爭瑕疵；再於同年11月15日以台北成功郵局存證號碼000816號存證信函委由育稔律師事務所函知原告解除系爭契約，原告均已收受。(見本院卷一第136頁背面-142頁)

四、本院之判斷

　　兩造均同意簡化本件爭點項目(見本院卷二第166頁)，茲分述如下：

㈠先位主張

　⒈原告主張依民法第179條規定，請求被告應將如附表一、二所示之不動產分別移轉登記予劉蘋、張寶元所有，是否有據？

　⑴按雙務契約之債務人享有同時履行抗辯權者，在其行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須是合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任方溯及免除。是債務人在行使同時履行抗辯以前，債權人已主張其應負遲延責任而合法解除契約者，債務人即無從再行使同時履行抗辯權(最高法院111年度台上字第625號民事判決意旨參照)。查：

　①系爭契約第4條價款給付第1項約定「尾款：新台幣玖佰零貳萬元整於☑金融機構貸款核撥時支付，乙方(即原告)應同時辦理交屋。☑交屋日期訂於民國110年9月7日以前，同時付清尾款。」(見本院卷一第27頁)；第17條第3、9項約定「三、甲(即被告)乙雙方同意，甲方支付價款全數存入履保專戶，俟交屋時專戶款項結清匯入乙方指定銀行帳戶…九、甲、乙雙方合意，本案最遲應於民國110年09月07日前完成交屋手續。乙方應於民國110年8月29日完成搬遷騰空標的物，俟甲方確認無誤，通知金融機構撥款後交屋。」(見本院卷一第30-31頁)，是兩造已約定原告於110年8月29日搬遷騰空系爭不動產，被告則確認後通知金融機構撥款辦理交屋手續，但最遲應於110年9月7日前應完成，故「原告於110年9月7日前完成搬遷騰空標的物並辦理交屋手續」，與「被告將金融機構核撥貸款存入履保專戶，由該履保專戶款項結清給付尾款予原告」為對待之給付。

　②系爭契約第11條第1、5、6、8項房地移交之約定「一、甲方支付之尾款如係以個人票據付款時，其交屋之效力，應俟票據兌現時始生效。本買賣標的物占有之移轉（即點交），甲、乙雙方約定應於甲方將尾款給付乙方，除雙方另有約定外，應將房屋騰空移交給甲方使用，並以現場點交方式為之。…五、乙方應於交屋前，將設籍於買賣標的物之戶籍全部遷出；有營業登記或非營利事業登記者，應於完稅前將營業登記遷移他處或辦理撤銷，惟另有約定者，不在此限。六、乙方於本買賣標的物點交時，應遵守本契約第十六條之約定，將相關附贈設備移交予甲方。若有違反，致甲方受有損失者，乙方應負賠償責任。…八、本買賣標的物於點交時，如有未搬離之物件，視同廢棄物處理，清理費用由乙方負擔。」(見本院卷一第29頁)，可知系爭契約約定之交屋為原告將系爭不動產之房屋騰空現場點交予被告，並將戶籍遷出、系爭契約第16條之設備移交予被告，若有未搬離之物件，視同廢棄物。

　③稽之價金履約保證申請書(下稱系爭申請書)第1條第2項約定甲方(即被告)應付之買賣總價款（含銀行貨款之核撥部份），除簽約款得以現金或即期支票給付（受款人為「台新國際商業銀行受託信託財產專戶」，記載禁止背書轉讓），並委由地政士存匯入履保專戶外，其餘各期買賣價款甲方應以存（匯）款方式匯入本條所載之履保專戶中，並自行保留匯款單據為憑。履保專戶內之買賣價款及履保專戶中所生之利息扣除第二條所列款項之支出後，於乙方(即原告)產權移轉交屋後或契約解除後，由合泰建經撥付乙方或返還甲方，同時解除本契約之保證責任。」、第4條約定「有關第二條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，均由合泰建經依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣相關資料（包含但不限於委託銷售契約書、不動產買賣意願書、要約書、不動產買賣契約書、本價金履約保證申請書、價金履約保證書等）所認定之結果為準。如合泰建經認定出款或不出款而一方不服時，不服之一方應於接獲通知後10日內聲請調解或提出訴訟或聲請交付仲裁，逾期未提出時，甲乙雙方即不得就認定結果再行爭執。」；第5條第1項約定「若甲乙雙方對於買賣契約之履行或對於合泰建經所為之認定等有爭議且已聲請調解或提出訴訟或聲請交付仲裁，則合泰建經應暫停款項之撥付，並俟雙方達成書面協議、確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果（內容須載明給付之對象與金額），作為合泰建經款項撥付及履保專戶結算之依據，甲乙雙方均不得對合泰建經另行請求遲延利息及損害賠償等」(見本院卷一第34-35頁)，可知系爭契約之買賣價金由被告匯入履保專戶內，該專戶內之買賣價款及履保專戶中所生之利息扣除第二條所列款項之支出後，於原告產權移轉交屋後，由合泰建經依據系爭契約相關資料撥付原告，但若對款項有爭議並聲請調解，合泰建經應暫停款項之撥付。

　④證人即永慶房仲職員 張家龍 於本院審理時證稱：伊是系爭房地的仲介，鈞院卷二第188-209頁照片，其中第188、189、190、191、192頁是伊於110年2月5日拍攝的，上開照片就是系爭房地於110年9月7日之現況，除了照片上小東西沒搬走外，其他是現況，當時因兩造對於系爭房地庭院坑洞有爭執，一直無法處理交屋，伊去看的時候就是一個洞，但沒有確認洞的深度，當時兩造、伊及店長有在現場協調，伊記得希望可以找我們配合的技師鑑定，被告要去申請新北市政府配合技師作鑑定，後來兩造對於鑑定費、鑑定內容沒有共識等語（見本院卷二第301-303頁)，及兩造所提出系爭房地於110年9月7日前之現況照片(見本院卷二第188-209、240頁)，可知系爭建物內僅餘椅子一張、電扇一支及冷氣，並無其他物品在系爭建物內。

　⑤承上，系爭建物內雖仍遺留椅子一張、電扇一支及冷氣，然依系爭契約第16條約定，若有未搬離之物件，視同廢棄物，是前揭物品已為廢棄物，堪認系爭房地之狀態已合於約定之騰空交屋，則被告即應於原告提出交付(現場點交方式)時，依系爭契約第4條約定，將金融機構核撥貸款存入履保專戶，由該履保專戶款項結清給付尾款予原告。

　⑵次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。民法第354條第1項定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（本院73年台上字第1173號判例意旨參照）。故出賣人所負物之瑕疵擔保責任內容，包括交換價值、使用價值（通常效用及預定效用）及品質瑕疵之擔保。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證責任；(最高法院106年度台上字第1718號、106年度台上字第194號民事判決意旨參照)。查：

　①本院於112年2月9日至系爭房地現場履勘，勘驗結果記載略以「一、系爭建物1樓前方庭院有鋪設水泥地及種植植物之花圃，靠近花圃處有一坑洞，即為被告指稱之坑洞，以目視所見該洞的土石係往下傾斜，被告拿出約2米長的竹竿放入該洞內並拍照…。」等語(見本院卷二第320頁)，核與被告提出履勘現場之照片(見本院卷二第366-388頁)大致相符，是由前揭履勘結果及照片可知，系爭裂隙土石往下傾斜，以目視無法看到裂隙的底部，且由本院卷二第382頁照片可認該裂隙下方似有水泥地，其下寬度甚窄，無法以人工或機械開挖，顯見系爭裂隙於勘驗時應即為被告於110年8月29日發現時之狀況。

　②前揭勘驗筆錄之勘驗結果記載略以「二、由系爭建物1樓大門進入後，1樓屬於沒有隔間的挑高大空間，其上有2層，且有裝1台冷氣機，1樓臨庭院花圃牆面至樓梯最遠牆面長度約7.8公尺，1樓靠近庭院花圃有一突出空間，該空間長度約1.45公尺。三、由1樓樓梯往下有2層，地下一層隔有一間房間，房間外有一個衛浴室，從地下1層樓梯牆面至衛浴室牆面長度約6.19公尺；地下1層房間設有2扇窗，往窗外可見系爭建物鄰近另一建物，從窗戶往下看即為地下2層後陽台上方架設之採光罩與排氣設備。」(見本院卷二第320-321頁)；兩造簽署之增補契約第2條約定「甲方已至房屋現場確認，本標的物現況地下室牆壁有顯見間隙裂痕情事，前揭處，甲方同意自行修復並負擔修繕所需費用。」、第3條「甲、乙雙方確認本案土地位於山坡地範圍，乙方表達無本買賣標的最新年度之山坡地社區安全檢查紀錄表可供甲方審閱，甲方同意概括承受本買賣標的之相關規約或檢查紀錄表，並自行於交屋後向管理單位(含社區管理委員會等)索取相關資料。」、第4條約定「甲方已至房屋現場確認，本標的物現況無滲漏水情事，若日後買賣標的發現尚有其他滲漏水情事者，甲方願自行負責修復且同意完全免除乙方滲漏水瑕疵擔保責任，本案亦不適用永慶房屋提供之漏水保固保障辦法。」(見本院卷一第58頁)，是由前揭勘驗筆錄及約定可知，系爭房地係興建在山坡地上，且為地下2層之建築，而核對前揭照片中系爭裂隙之位置，應係位於系爭建物地面層靠近庭院花圃，緊鄰地下1層牆面處，再參以系爭增補契約第2條亦載明地下室牆壁有顯見間隙裂痕等語，是系爭房地既位於山坡地，為一依靠傾斜山坡之建物，依通常交易觀念，地面層及地下層間之地基間若存有裂隙或坑洞，恐有地基流失或其他影響地下層結構之情事，亦即對於該建物應具備之效用有不具備之情，依前揭說明，堪認系爭裂隙即屬物之瑕疵。

　③被告於110年8月29日時發現系爭裂隙，先行通知張由琇，再由張由琇與原告聯絡後，於同年月30日表示原告擬以負責填平方式處理，嗣後兩造、仲介於同年9月4日協商如何處理系爭裂隙，未達成共識等情，有被告與永慶房仲張由琇Line對話紀錄、證人張家龍前揭證詞可佐(見本院卷一第147-149頁背面、卷二第301-303頁），顯見被告於系爭房地交付予被告前即已發現系爭裂隙存在，並已通知原告，然於最後交屋期限前，兩造對於該瑕疵即系爭裂隙應為如何之修補，則未達成協議。

　⑶又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文；又民法第354條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，且其瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前，買受人即得行使瑕疵擔保請求權，拒絕給付相當之價金，倘買受人得為同時履行抗辯權，經其行使者，即得免除給付遲延責任(最高法院107年度台上字第1496號民事判決意旨參照)。查：

　①系爭契約第9條第5項約定「本買賣標的物於交屋前如存在物之瑕疵(例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋…或其他影響結構安全之瑕疵)時，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任(見本院卷一第29頁)

　②依前述四㈠⒈⑵，系爭裂隙於買賣標的物即系爭房地危險移轉前已存在並發現，兩造於110年9月4日曾就系爭裂隙之修補協商未成。

　③被告於110年9月9日以南港富康郵局存證號碼000077號存證信函通知原告，系爭建物之現況價值與110年7月10日被告所知之屋況相差甚鉅，被告將保留減少房屋價金權益；請原告於110年9月4日三方協議送請新北市結構工程技師公會鑑定等語(見本院卷一第136頁背面-138頁背面)。

　④被告於110年9月22日以南港富康郵局存證號碼000081號存證信函通知原告，原告因系爭裂隙為重大瑕疵，請原告依買賣契約及先前協議改善瑕疵，並應於函到10日內回應等語(見本院卷一第140-141頁)。

　⑤承上，系爭裂隙既已於買賣標的之特定物於危險移轉前發現之明顯瑕疵，亦非系爭增補契約所確認之被告應負責修繕範圍，且由前揭照片觀之，系爭瑕疵並非不得修補之瑕疵，則依系爭契約第5條之約定，原告固應負瑕疵擔保責任，被告得依民法第359條規定請求被告減少價金或解除契約，再參以被告前揭110年9月9日函文所示(見本院卷一第136頁背面-138頁背面），被告係抗辯保留減少價金權益，是在未解除契約前，被告不得拒絕給付價金。至被告雖於前揭110年9月22日函文抗辯系爭裂隙為重大瑕疵，然此部分未據被告舉證證明系爭裂隙為重大瑕疵而有解除契約未顯失公平之適用，顯見被告至多僅有減少價金之權利，其仍應依約履行扣除減少價金金額後之給付尾款義務。

　⑷再查：

　①系爭契約第12條第1項約定「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。…」(見本院卷一第29頁)。

　②台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新商銀）112年2月13日函文暨所附本件受託信託財產專戶(履保專戶)交易明細，110年9月間並未匯入全部尾款902萬元，僅匯入53萬元(見本院卷一第38頁)，該帳戶尚有餘額173萬9,128元(見本院卷二第328頁、限閱卷)。

　③原告於110年9月16日以內湖郵局存證號碼000883號函委由律師代其通知被告，請被告於收受律師函七日將848萬5,000元之購屋尾款撥入履保專戶且配合交屋，逾期將依系爭契約對被告主張遲延給付之違約責任，並可依契約解除買賣契約且求償遲延違約金等語(見本院卷一第60-69頁)。

　④原告於110年10月18日以台北信維郵局存證號碼016206號存證信函委由律師代其通知被告，因被告未依系爭契約第4條約定將尾款核撥匯入履保專戶，經催告後仍未履行，依系爭契約第12條規定通知被告解除系爭契約等語(見本院卷一第70-72頁)，被告則於110年10月19日收受(見本院卷一第74-75頁)。

　⑤承上，原告既已依系爭契約第4條約定提出交屋之給付(已認定如前四、㈠⒈⑴所示），且於110年9月15日催告被告配合交屋，則被告自應依系爭契約第4條之約定為對待給付即「將金融機構核撥貸款存入履保專戶，由該履保專戶款項結清給付尾款予原告」，然被告迄至110年10月18日前均未將尾款匯入履保專戶，且被告雖抗辯瑕疵擔保責任之適用，但依前述四、㈠⒈⑶所述，被告亦僅取得減少價金之權利，並非得拒絕給付尾款，是被告既未依約履行給付尾款之義務，則原告於110年10月18日解除系爭契約，依約即屬有據。

　⑸另按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之(最高法院100年度台上字第1468號民事判決意旨參照)。查，由被告所述發現系爭裂隙當時情形及照片觀之(見本院卷一第131頁背面、144-145頁)，系爭裂隙應係在花圃盆栽下方，由花盆遮擋，且由該裂隙之外觀可知，應係已存在許多之坑洞，顯見系爭裂隙即瑕疵在系爭契約成立前已存在，依前揭說明，該裂隙既於契約成立前已存在，自不得主張不完全給付之適用，是被告抗辯原告有不完全給付，適用給付遲延法則云云，自屬無據。

　⑹另按契約經解除者，溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約同(最高法院110年度台上字第1313號民事判決意旨參照）查：

　①被告前揭110年9月9日存證信函所載，被告就系爭裂隙僅載明保留詐欺追訴權(見本院卷一第138頁)。

　②被告前揭110年9月22日存證信函僅載明請原告於函到10日內回應協議修繕(見本院卷一第141頁)。

　③被告前揭110年11月15日係載明因系爭裂隙重大瑕疵，影響房屋價值甚鉅，解除系爭契約等語。

　④承上，原告已於110年10月18日合法解除系爭契約(理由認定如前四、㈠⒈⑷)，已溯及失效，而被告並未舉證證明原告知悉系爭裂隙存在卻故意未告知，而構成詐欺，自無從適用民法第92條規定，甚且被告於本件起訴後之111年1月17日(見本院卷一第130-135頁)始行使民法第92條規定之撤銷權，斯時系爭契約已溯及於訂約失其效力，被告無再對之行使撤銷權之餘地，是被告抗辯有民法第92條規定之適用，不足為採。

　⑺按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文；又契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，本件系爭契約既經原告於110年10月18日通知被告解除，且由被告於110年10月19日收受，則被告受領系爭房地之原因已溯及於訂約時失其效力，核屬無法律上原因而受有房地所有權移轉登記之利益，是原告依民法第179條規定，請求被告返還所受利益，即被告應將如附表一、二所示之不動產分別移轉登記予劉蘋、張寶元所有，即屬有據。

　⒉原告主張依買賣契約第12條第2項後段約定，請求被告應各給付原告86萬9,534元，是否有據？

　⑴按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金(最高法院109年度台上字第1013號民事判決意旨參照)。查，系爭契約第12條第2項後段約定：「如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」、第4項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權」（見本院卷一第29頁），是前揭約定既已將違約金與損害賠償併列，依上說明，堪認該違約金為懲罰性違約金。

　⑵本院審酌原告因被告遲延未依約給付尾款價金而依約於110年10月18日解除期約，除有無法如期取得剩餘價金即尾款902萬元予以融通利用（如轉投資）外，尚因被告拒絕繼續履約，原告仍須付出之銷售成本如仲介服務費25萬7,040元元，有原告所提出永慶房屋公司發票為證（見本院卷一第82頁），且因系爭房地已移轉登記予被告，亦有相關稅費13萬3,862元、5萬元等之支出，亦有台新商銀履保專戶明細可按（見限閱卷)，又以系爭契約總價金為1,062萬元（見本院卷一第27頁)，為位於汐止之社區型山坡地建物，其市場需求

不若一般位於市區之不動產，銷售期間通常較長，成本亦隨

之增加，並斟酌客觀社會經濟環境、被告係因系爭裂隙而拒絕給付尾款之違約情節及當事人所受損害等一切情狀，是以認前揭約款之違約金為被告已依約各給付原告劉蘋、張寶元之價金106萬5,000元，尚屬過高，應予酌減至各為40萬元。

　⑶從而，原告依系爭契約第12條第2項後段，請求被告應給付劉蘋、張寶元各40萬元，即屬有據。

㈡本件本院已認定原告先位之訴有理由，自無再就備位之訴部分予以論述之必要，併此敘明。

五、綜上，原告主張依民法第179條規定，請求被告應將如附表一、二所示之不動產分別移轉登記予劉蘋、張寶元所有，及依系爭契約第12條第2項後段，請求被告應給付劉蘋、張寶元各40萬元，於法有據，應予准許，逾此部分請求，於法無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回之。另原告備位之訴，毋庸再予論斷。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告先位之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

民事第三庭法官林玉蕙

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　9　　日

書記官林瀚章