裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第120號民事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第120號
上訴人甲○○訴訟代理人戊○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師複代理人 許富雄 律師被上訴人丁○○
丙○○庚○○上三人共同訴訟代理人 陳金漢 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年6月22日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第354號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之一部變更，經最高法院第一次發回更審，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、上訴人應另給付被上訴人新台幣捌佰貳拾貳萬壹仟捌佰肆拾貳元，及自民國九十七年九月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴駁回。
三、第二審（含變更之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
四、原判決主文第二項及本判決第一項所命給付，於被上訴人以新台幣伍佰陸拾壹萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新台幣壹仟陸佰捌拾貳萬壹仟捌佰肆拾貳元為被上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。
㈡經查被上訴人於原審依鬮分合約書及民法第226條第1項規定
，請求上訴人賠償損害新台幣（下同）860萬元，並應將附表所示土地所有權應有部分各00000000分之0000000移轉登記與被上訴人所有。嗣經原審判命上訴人如數賠償損害，以及將如附表所示土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴後，上訴人不服而提起上訴。被上訴人則於本院審理中主張，附表所示土地所有權應有部分已於民國97年9月11日經上訴人之債權人聲請強制執行拍定，故上訴人之給付已陷於不能，被上訴人遂依民法第226條第1項規定，一部變更上述聲明為請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）822萬1,842元，及自拍定日起至清償日止之法定遲延利息，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，則依上說明，被上訴人上開訴之一部變更，應屬合法。從而原訴即請求移轉所有權應有部分之法律關係可認為已因撤回而終結，故上訴人雖於形式上就原判決聲明不服而提起上訴，惟就原判決所命將附表所示土地所有權應有部分移轉登記部分（即原判決主文第一項），實質上已因原訴撤回而失其附麗，本院應專就未變更部分（即原判決主文第二項）及一部變更後之給付不能法律關係為審理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠上訴人為被上訴人之被繼承人 游明文 之長兄，被上訴人則為
游明文之配偶及子女。80年5月16日上訴人、游明文與訴外人游 志堅 三兄弟，在父母即訴外人 游景人 及乙○○○見證下分產，並訂立鬮分合約書，上訴人同意將其名下如附表所示土地（分割前為臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地）、面積共計838.51坪，分配予兄弟姊妹六人，其中上訴人為長子分得336.17坪， 游志堅 、游明文各分得236.17坪，另訴外人己○○、 游寶蓮 、 游金鳳 等三姊妹則各分得10坪。則依前開分配比例，上訴人及游明文、游志堅各分得838.51分之
336.17、838.51分之236.17、838.51分之236.17，另己○○等三姊妹則各分得838.51分之10。
㈡游明文於87年11月28日去世，被上訴人數度向上訴人請求移
轉附表所示土地之應有部分，均為上訴人所拒。上訴人復於93年11月12日將附表所示土地所有權之大部分應有部分出售予訴外人 陳惠美 ，上訴人僅餘應有部分83853分之17053，並設定本金最高限額460萬元之抵押權予第三人。則被上訴人僅得請求上訴人移轉附表所示土地所有權應有部分00000000分之0000000（計算式：17053/83858×237.17/838.51＝0000000/00000000），不足部分（即出售部分）上訴人已陷於給付不能，被上訴人自得依民法第226條第1項規定，請求上訴人依附表所示土地公告現值每平方公尺2萬656元計算賠償損害1,281萬6,962元，惟被上訴人僅請求其中之860萬元。爰求為判命：㈠上訴人應給付被上訴人860萬元。㈡上訴人應將如附表所示之土地所有權應有部分各00000000分之0000000移轉登記予被上訴人（原審判命上訴人應給付被上訴人860萬元，並應將如附表所示土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人所有，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經本院前審判決駁回上訴，上訴人復聲明不服，經最高法院第一次發回更審）。被上訴人於本院並為訴之一部變更（已如前述），求為判命：㈠上訴人應另給付被上訴人882萬1,842元，及自97年9月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡答辯聲明：上訴駁回。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭鬮分合約書雖係真正，惟內容為家產分配，姐妹己○○、游寶蓮、游金鳳並未簽名，應未生效。而系爭鬮分合約書第1條之性質乃係訴外人游景人與上訴人之附負擔贈與，且上訴人業已撤銷該附負擔贈與。又游明文業已拋棄系爭鬮分合約書之權利，是被上訴人自無權基於游明文繼承人之身分，請求上訴人給付1,682萬1,842元本息。另附表所示土地於購買之初，即向訴外人合作金庫貸款1,160萬元，並設定本金1,392萬元之最高限額抵押權，且向訴外人辛○○借款800萬元，本息均由上訴人清償，則游明文及被上訴人即應分擔借款本息。另上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○段三小段756-13地號土地，於76年9月1日為擔保游明文之債務，而設定本金最高限額1,080萬元之抵押權予合作金庫，此部分債務亦由上訴人為游明文清償，則上訴人自得據以主張抵銷等語，資為抗辯。惟原審為上訴人部分敗訴之判決，應屬無據，為此依法提起上訴並聲明：㈠原判決除變更部分外，不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人一部變更之訴暨假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為被上訴人之被繼承人游明文之長兄，被上訴人為游
明文之配偶及子女。80年5月16日上訴人、游明文、及訴外人游志堅三兄弟在父母游景人、乙○○○見證下書立系爭鬮分合約書，約定上訴人將其名下如附表所示土地（分割前為518地號土地）、面積共2,772平方公尺（即838.53坪），分配予兄弟姊妹六人，上訴人為長子分得336.17坪、游志堅、游明文各分得236.17坪，另己○○等三姊妹則各分得10坪。
嗣游明文於87年11月28日去世，上訴人未按上開分配比例將附表所示土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，有系爭鬮分合約書、戶籍謄本影本可稽（見原審調解卷第7至12頁）。
㈡上訴人於93年間將附表所示土地所有權應有部分83853分之
66800出賣予訴外人陳惠美，並於93年11月12日辦理所有權移轉登記，上訴人僅餘應有部分為83853分之17053，並設定本金最高限額460萬元之抵押權予第三人，有土地登記謄本影本為證（見原審調解卷第13至16頁）。
㈢系爭土地於97年間經上訴人之債權人查封拍賣，於97年9月
11日以3,150萬元拍賣並移轉登記完畢，有原法院執行處97執字第20868號函、分配表及得標書影本在卷可稽（見本院卷第79至83頁）。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭鬮分合約書第1條之性質為何？㈡被上訴人得否請求履行鬮分合約書？㈢被上訴人之被繼承人游明文是否拋棄系爭鬮分合約書之權利？㈣上訴人得否以被上訴人應分擔抵押債務為由主張抵銷抗辯？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠系爭鬮分合約書第1條之性質為何？⒈經查系爭鬮分合約書開宗明義記載：「……六人樹大分枝，
兄弟姐妹析產各自管業，各謀發展，經徵得父母親同意成立析產如左……」。第1條則約定：「坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○號面積○‧二七七二公頃全部， 光弘 取得
336.17坪、志堅取得236.17坪、明文取得236.17坪、寶貴、寶蓮、金鳳各取得10坪。（本土地以甲○○名義登記產權）」，第2條復約定：「房屋部分○○○鄉○○街○○號120.4坪，光弘取得○○○鄉○○街○○號113.3坪，明文取得○○○鄉○○路○段○○○號產權登記人為游景人、實際分得人為志堅○○○鄉○○街○○號178坪為光弘、志堅、明文共有。光弘取得40.4坪、志堅取得90坪、明文取得47.4坪……⑤新莊市○○路○○號產權登記人為游景人，為光弘、志堅、明文各有三分之一共同共有」。第3條並約定：「土地部分係以現在地政機關登記面積分配取得，爾後面積若有變更時，各應按原分配取得面積比例作變更。」第4條則約定：「兄弟姐妹間按右列財產分配，各不得異議。爾後姐妹不得對父母之財產主張繼承權，應無條件放棄一切權限……」，並經游景人、乙○○○夫妻與甲○○、游志堅、游明文簽章，有該合約書影本可證（見原審調解卷第7至10頁）。則綜觀上開合約書全文，顯然為兄弟經父母同意而分析家產，並就各不動產目前登記何人名下及應如何分配詳加約定，故系爭鬮分合約書之性質應為家產分析契約。
⒉又上訴人之父游景人於76年間至少出資500萬元購買附表編
號一所示土地，但因該地為農地，因此先登記於訴外人辛○○名下，俟上訴人於77年9月9日取得自耕農身分後，再移轉登記於上訴人名下，至於購地價金不足部分則向銀行貸款，再由上訴人以出租土地所得租金支付銀行貸款，為兩造所不爭執。
⒊而證人游志堅即上訴人之弟於原審到庭證稱：「518土地是
父母及大家同意拿出來分，518土地是三兄弟都有出錢買的，因為都是大哥（即上訴人）在處理……就登記大哥的名字，大家立鬮分合約書時債務沒有說得很清楚……大家希望等將來變建地或以後的發展再來處理……但是土地都是大哥在用……出租的租金扣掉貸款利息，有分給我們三兄弟，每人三分之一，大概有十年……土地是大家的，結果大哥偷偷賣掉，抵押都沒有跟我們兄弟講……負債也可以跟我們兄弟商量要怎麼還……租金都是大哥在處理，他只有說幾十萬，扣掉哪些費用，沒有詳細說租給誰及租多少……」，復於本院前審到庭證稱：「……因那時父親名下有一些工業用地在蓋，蓋工業廠房來賣，賣的也不錯均有賣掉，自己留下來的就分三個兄弟（包括我），後來才寫這份鬮分合約書……買
518土地，是父母、兄弟大家商量才買，錢部分，因那時蓋工業廠房，賣完以後，有結餘一些錢，父母親提議再買土地。而買這土地2,000多萬元，蓋廠房的錢結餘多少我不知，包括我父親，蓋廠房、賣廠房、買土地均是我大哥在處理，買土地不夠的錢，也是我大哥在處理……大哥均是在處理這些事……那時感謝哥哥處理土地才會多給他100坪土地……」有言詞辯論筆錄、準備程序筆錄可稽（見原審卷第132、133頁、本院前審卷第95、96頁反面、97頁）。
⒋且證人己○○即上訴人之姐亦於本院前審到庭證稱：「……
除了我父親拿500多萬元，其他是甲○○（即上訴人）自己拿的錢，以及向人借的錢，他自己出多少我不知道……是父親出錢才讓兄弟去分，若是大哥自己買的，其他人就沒得分……租金是大哥收的……租金拿去繳銀行利息，剩的分給兄弟……」有準備程序筆錄可稽（見本院前審卷第92頁反面、94頁）。
⒌又證人乙○○○即上訴人之母於本院前審到庭證稱：「那時
大兒子（即上訴人）有耕農，另二兒子沒耕農，我先生有出500萬元……那時老大作一點農地幫我先生，老二去外面上班，老三賣檳榔，老二、老三也有幫我先生一點。土地買了以後，有租給人家，租金我老大在收。收來租金其他兄弟多少有分一點，不敢不分……只知我先生有出500萬元，而錢不夠還向銀行貸款，老大有無出錢我不知道……」復於本院到庭證稱：「518號土地現在不分給游明文，以後再處理……以後的事情我慢慢再想怎麼處理，我現在身體不好，還不能處理。庚○○是我的媳婦。還沒有要分給她，這是以後的事情。」有準備程序筆錄可稽（見本院前審卷第92頁反面、93頁、本院卷第152頁反面、153頁）。
⒍則綜合上開證人之證言與兩造不爭執之購地經過，足證附表
所示土地之由來，為上訴人之父游景人運用出賣所興建之廠房所得盈餘款項，並與家人協商後囑上訴人所購買，自屬家產，並非上訴人所有。且自系爭鬮分合約書內容以觀，並無任何文字記載上訴人與父親游景人合資共有系爭土地，亦未記載上訴人係與父親分別贈與或附負擔贈與等事項。從而上訴人辯稱：系爭鬮分合約書之性質為贈與，一為父親贈與自己的應有部分，二為上訴人附條件贈與自己的應有部分，即屬無據。因此上訴人主張依民法408條第1項規定，撤銷贈與云云，即不可採。至於上訴人再三指稱系爭土地購買款項中，除父親以出售廠房結餘款500萬元出資，其餘款項2,000萬元則為上訴人向訴外人辛○○及銀行所借貸，本息均由其繳納，故系爭土地為父親與上訴人以類似隱名合夥方式所共有云云。惟系爭土地自76年購入後所有整地、出租、收租及繳納貸款本息均由上訴人處理，為兩造所不爭執，則上訴人之出資金額縱然較多，亦僅為分析家產時得否按比例分配之問題，並不足以據此證明系爭土地即為上訴人所有。從而被上訴人主張附表所示土地為家產，系爭鬮分合約書為家產分析，應屬有據。
㈡被上訴人得否請求履行鬮分合約書？⒈經查系爭鬮分合約書既為家產分析，則被上訴人主張：依系
爭鬮分合約書第1條約定，上訴人應將附表所示土地分割前之518地號土地、面積838.51坪中之236.17坪移轉與游明文，並由被上訴人繼承游明文之權利等語，即屬可採。又518地號土地嗣後因分割為附表所示土地，以致於面積有所變更，則上訴人即應按原分配取得面積比例即838.51分之236.17，計算其應移轉登記與游明文之所有權應有部分。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查：
⑴上訴人於93年11月12日將附表所示土地所有權應有部分
83853分之66800移轉登記與訴外人陳惠美後，僅餘應有部分83853分之17053，則被上訴人僅得請求上訴人移轉應有部分為00000000分之0000000（計算式：17053/83853×236.17/
838.51＝0000000/00000000）即如附表所示。惟被上訴人原得請求移轉登記之應有部分高達838.51分之236.17，故上訴人所有之應有部分因尚不足00000000分之00000000（計算式：838.51分之236.00000000000分之0000000＝00000000分之00000000），而陷於給付不能。
⑵又被上訴人提起本訴時，附表所示土地於95年度公告現值分
別為1萬8,984元、2萬656元，亦有土地謄本在卷可稽（見原審卷第37、39頁）。則依上說明，被上訴人得請求上訴人賠償518地號土地之損害50萬2,625元（計算式：18,984×118×00000000/00000000＝502,625，元以下四捨五入），以及518-1地號土地之損害1,230萬464元（計算式：20,656×2,654×00000000/00000000＝12,300,464，元以下四捨五入），共計1,280萬3,089元（計算式：502,625＋12,300,464＝12,803,089）。從而被上訴人僅請求其中860萬元本息，即屬有據。
⒊又附表所示土地復因上訴人之債權人向原法院聲請強制執行
而遭拍定，並於97年11月27日實行分配，合計拍賣金額為3,150萬元，有原法院民事執行處函、分配表、投標書影本為證（見本院卷第79至83頁）。則被上訴人主張上訴人移轉附表所示土地所有權應有部分之給付義務，已因可歸責於上訴人之事由而陷於全部給付不能，故被上訴人得請求上訴人賠償損害，亦屬可採。至於損害之計算，則應以上開強制執行之拍定金額，按上訴人應移轉登記與被上訴人之所有權應有部分，與上訴人遭強制執行之應有部分比例計算為887萬2,112元（計算式：31,500,000×00000000分之0000000÷83853分之17053＝8,872,112）。從而被上訴人僅請求其中822萬1,842元本息，即屬有據。
㈢被上訴人之被繼承人游明文是否拋棄系爭鬮分合約書之權利
？⒈上訴人雖辯稱：被上訴人之被繼承人游明文已拋棄系爭鬮分
合約書之權利，是被上訴人自無權基於游明文繼承人之身分，請求上訴人給付1,682萬1,842元本息云云，並提出游明文於85年6月13日之書信影本為證（見原審卷第46至49頁）。
且證人己○○並於本院到庭證稱，游明文曾將上開書信交給她看等語，亦有準備程序筆錄可按（見本院卷第153頁）。
⒉惟被上訴人否認上開書信之形式與實質之真正，亦否認有何
虐待或侮辱游明文之情事，則上訴人就此即應負舉證責任。經查被上訴人之被繼承人游明文於87年間去世時，被上訴人即繼承人丁○○（00年0月00日生）、丙○○（00年00月0日生）均尚年幼，衡情並無對其父游明文虐待或侮辱之可能。至於證人己○○雖證稱：「因為我們姊弟感情很好，他拿給我看，他有說當時他們夫妻感情不好，心情不好，他在跟我抱怨，所以拿給我看」等語，惟據此僅足以證明當時被上訴人庚○○與游明文夫妻不睦，尚不足以證明游明文確有拋棄系爭鬮分合約書權利之意。且縱使上開書信為真正，但綜觀其全文，並無任何拋棄權利之記載，是上訴人此部分所辯，即不可採。
㈣上訴人得否以被上訴人應分擔抵押債務為由主張抵銷抗辯？⒈上訴人辯稱：附表所示土地購買時，由上訴人借款並設定最
高限額抵押1,392萬元，且於78年5月31日由上訴人清償，故被上訴人及其被繼承人游明文應分擔該部分之購地款，上訴人自得以游明文應分擔之金額主張抵銷。因此依系爭鬮分合約書約定，游明文分得236.17坪，佔總面積之28％，自應負擔系爭土地原有貸款債務1,800萬元之28％即504萬元，是上訴人自得以前開金額與被上訴人請求之金額相抵銷云云。惟附表所示土地為家產，因此就出租土地所得租金收益，亦應為家產，惟自76年間起關於收租事宜均由上訴人處理，為兩造所不爭執，已如前述。而證人游志堅復於本院前審證稱：當時為了感謝上訴人處理土地，才會多給他100坪土地等語，亦如前述。又被上訴人主張：上訴人自77年間起至93年11月間出租附表所示土地，所收取租金約達6,970萬元之巨，復為上訴人所不爭執。從而上訴人簽立系爭鬮分合約書時，既已為家產分析，並由上訴人收取鉅額租金，則上訴人若確實因購買附表所示土地而以自己名義借款，卻未於鬮分合約書同時約定游明文應共同清償該等借款本息債務，顯然有違常情。此外上訴人並未舉證證明游明文亦為上開借款債務之債務人，上訴人主張抵銷，即屬無據。
⒉上訴人又辯稱其所有、位於臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○
○○○號土地，於76年9月為擔保游明文之債務，而設定最高限額抵押權1,080萬元予合作金庫，嗣後並由上訴人清償，則上訴人自得據以主張抵銷云云。經查依上開756-13地號土地登記簿謄本所示，固明載游明文為債務人（見原審卷第71頁）。惟上訴人於原審及本院前審均陳明係因購買系爭518地號土地資金不足，而為本件貸款，有書狀在卷可稽（見原審卷第131、135頁及本院前審卷第24頁），則據此足證該等借款債務並非游明文個人債務，是上訴人所辯，即不足採。至於上開借款契約、保證書雖已無資料可查，有合作金庫新莊分行函可按（見原審卷第83頁）。又合作金庫新莊分行係於81年6月25日出具塗銷證明書予土地所有人即上訴人及建物所有人即訴外人 鄭光太 ，嗣於81年6月26日經地政機關塗銷抵押權登記，固有抵押權部分塗銷證明書、土地登記簿謄本影本在卷可憑（見原審卷第112、118頁）。然據此僅足以證明上開抵押權業經塗銷，但尚不足以認定游明文亦為該項借款債務之債務人，且亦不足以證明上開債務係由上訴人清償。則上訴人所辯，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付860萬元，並於本院一部變更法律關係請求上訴人另行給付822萬1,842元本息，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示，原審為上訴人敗訴之判決，亦無不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。兩造就被上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人一部變更之訴為有理由，上訴人上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項第78條，判決如主文。
中華民國99年2月2日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官呂太郎法官邱琦正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年2月4日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬──┬──────┬──────────┐│編號│土地坐落│地目│面積│權利範圍│├──┼──────┼──┼──────┼──────────┤││臺北縣泰山鄉│││││一│泰山段三小段│田│118平方公尺│00000000分之0000000│││518地號││││├──┼──────┼──┼──────┼──────────┤││臺北縣泰山鄉│││││二│泰山段三小段│田│2,654平方公│同上│││518之1地號││尺││└──┴──────┴──┴──────┴──────────┘