裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第354號民事判決
裁判日期：民國96年06月22日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度重訴字第354號原告丁○○
丙○○兼共同法定代理人戊○○原告戊○○共同訴訟代理人 陳金漢 律師複代理人蔡雅蓯律師被告甲○○訴訟代理人 林玠民 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於中華民國96年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落如附表所示之貳筆土地應有部分各00000000分之0000000移轉予原告。
被告應給付原告新臺幣捌佰陸拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）60萬元及自民國93年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將如附表所示之2筆土地（下稱系爭2筆土地）應有部分各83853分之17053移轉登記予原告（見調解卷第4頁），嗣原告於
95年10月11日以民事準備書狀便更訴之聲明第二項為請求被告將如附表所示之系爭2筆土地應有部分各00000000分之0000000移轉登記予原告（見本院卷第28、29頁）。復於95年11月3日再以民事追加聲請狀，將聲明第一項之金額追加為860萬元（見本院卷第41頁，利息部分不請求，見本院卷第58頁），核原告所為之聲明之追加，均係本於同一基礎事實，且係擴張請求之金額及減縮請求被告移轉土地之有部分，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：緣原告為 游明文 之配偶及子女，被告為游明文之長兄，80年5月16日被告及游明文、乙○○三兄弟在父母 游景人 及游 邱喜妹 見證下分產，被告同意將其名下如附表所示之系爭2筆土地（分割前為臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地，下稱518地號）面積共838.51坪，分配予兄弟姊妹6人，其中被告為長子分得336.17坪，乙○○、游明文各分得236.17坪，另 游寶貴 等3姊妹則各分10坪，有鬮分合約書（下稱系爭鬮分合約書）可憑，嗣後518地號土地並分割為系爭2筆土地。詎游明文於87年11月28日去世，原告為其繼承人，惟經原告數度向被告請求移轉系爭2筆土地之應有部分，均為被告所拒，且被告已於93年11月12日將系爭2筆土地之大部分出售予訴外人 陳惠美 ，被告僅餘應有部分8385
3分之17053，並設定本金最高限額460萬元之抵押權予第三人，依鬮分合約書之約定，被告及游明文、乙○○各分83
8.51分之336.17、838.51分之236.17、838.51分之236.17，另游寶貴等3姊妹則各分838.51分之10，依比例減縮後，原告尚得請求被告移轉系爭2筆土地所有權應有部分00000000分之0000000（即17053/83853×237.17/838.51＝0000000/00000000），爰依鬮分合約書之約定，請求被告移轉系爭2筆土地之所有權應有部分。換算實際面積僅約48.42坪，短少187.7坪被告已陷於給付不能，以系爭2筆土地公告現值每平方公尺20,656元計算，原告自得依民法第226條第
1項規定請求被告賠償12,816,962元，爰請求其中之860萬元。併為聲明：㈠被告應給付原告860萬元。㈡被告應將如附表所示之系爭2筆土地應有部分各00000000分之0000000移轉登記予原告。
三、被告則以：系爭鬮分合約書雖係真正，惟系爭2筆土地購買之初，即向合作金庫設定本金1,392萬元之最高限額抵押權，此部分金額於78年5月31日由被告清償，游明文與被告雖於80年5月16日簽立鬮分合約書約定游明文取得之236.17坪，惟購地款1,392萬元則應由游明文及其繼承人分擔，被告自得依民法第281條、第312條之規定，請求游明文分擔其中3,967,950元（見本院96年6月8日言詞辯論筆錄）。另同為被告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○○○○號土地，於76年9月1日為擔保游明文之債務，而設定本金最高限額1,080萬元之抵押權予合作金庫，此部分債務亦由被告為游明文清償，被告自得就此部分金額主張抵銷等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造於本院96年1月23日言詞辯論期日依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定，協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第76頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告提出原告之被繼承人游明文與被告、訴外人游景人、
游邱喜妹 、乙○○於80年5月16日書立之系爭鬮分合約書為真正（見調解卷第7頁至第10頁），依據系爭鬮分合約書之約定，被告應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地（嗣後分割為518、518-1地號即系爭2筆土地）相當於面積236.17坪（即約780.72平方公尺）之應有部分移轉登記予游明文。
⒉被告於93年間將系爭2筆土地應有部分83853分之66800
出賣予陳惠美，並於93年11月12日辦畢所有權移轉登記，被告之所有權應有部分為83853分之17053，原告提出之土地登記謄本為真正（見調解卷第13頁至第16頁）。⒊本件訴訟標的法律關係為：㈠聲明第1項請求860萬元部
分：民法第226條第1項。㈡聲明第2項請求移轉系爭2筆土地應有部分00000000分之0000000部分：鬮分合約書之約定。
㈡兩造爭執之事項：
⒈系爭2筆土地購買時，是否設定最高限額抵押1,392萬元
作為購地款？是否於78年5月31日由被告清償？原告及其被繼承人游明文是否應分擔該部分之購地款？被告得否以游明文應分擔之金額主張抵銷？得抵銷之金額為若干元？⒉被告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○○○○號土地
，是否於76年9月為擔保游明文之債務，而設定最限額抵押權1,080萬元予合作金庫？此部分是否由被告清償？被告得否以此部分金額向游明文及其繼承人主張抵銷？得抵銷之金額為若干元？
五、原告主張原告為游明文之配偶及子女，被告為游明文之長兄，80年5月16日被告及游明文、 游志間 三兄弟在父母游景人、游邱喜妹見證下書立系爭鬮分合約書，約定被告同意將其名下如附表所示之系爭2筆土地（分割前為518地號土地）面積共2772平方公尺（即838.53坪），分配予兄弟姊妹6人，其中被告為長子分得336.17坪、乙○○、游明文各分得23
6.17坪，另游寶貴等3姊妹則各分10坪，嗣518地號土地分割為系爭2筆土地。游明文復於87年11月28日去世，原告為其繼承人，被告迄未將系爭2筆土地之應有部分依鬮分合約書移轉登記予游明文或原告，被告並於93年11月12日將系爭
2筆土地之大部分出售予訴外人陳惠美，被告僅餘應有部分83853分之17053，並設定本金最高限額460萬元之抵押權予第三人之事實，業據原告提出系爭鬮分合約書影本1件、戶籍謄本影本1件、土地登記謄本2件（見調解卷第7頁以下），並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
六、再查依系爭鬮分合約書第1條約定：「坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○○號面積○‧二七七二公頃全部， 光弘 取得
336.17坪、 志堅 取得236.17坪、明文取得236.17坪、寶貴、寶蓮、金鳳各取得10坪。（本土地以甲○○名義登記產權）」，是觀諸系爭鬮分合約書第1條之約定，系爭2筆土地確應由被告各移轉236.17坪予游明文、乙○○。又系爭鬮分合約書第3條約定：「土地部分係以現在地政機關登記面積分配取得，爾後面積若有變更時，各應按原分配取得面積比例作變更。」，是被告與其他兄弟姊妹既約定應將系爭2筆土地分割前之518地號土地面積2772平方公尺中之236.17坪移轉登記予游明文，然於系爭2筆土地面積變更時，即應按原分配取得面積比例作變更，足證被告係負有移轉系爭2筆土地相當於236.17坪換算之應有部分予游明文，而非負有移轉系爭2筆土地之特定部分予游明文，否則即無於土地面積變更時，其應移轉之面積按比例變更之問題。是被告於93年11月12日將系爭2筆土地部分應有部分移轉登記予陳惠美後，被告僅餘應有部分83853分之17053，故原告得請求被告移轉登記之應有部分自應依鬮分合約書第3條之約定，比例變更之，原告僅得請求被告所有權移轉登記之應有部分為00000000分之0000000（17053/83853×236.17/838.51＝0000000/00000000，即83853×838.51＝00000000，17053×23
6.17＝0000000，惟原告計算式將236.17誤算為237.17，見本院卷第29頁，另小數點以下4捨5入，以下同），原告請求被告移轉之應有部分於逾此範圍則屬無據。
七、又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。經查依兩造間系爭鬮分合約書之約定，被告原應移轉系爭2筆土地應有部分838.51分之236.17予原告，惟被告已將其中逾00000000分之0000000移轉登記予陳惠美，故逾此部分已屬給付不能，原告請求被告依系爭2筆土地公告現值賠償予原告，即屬有據。以原告之被繼承人游明文原得分得之838.51分之236.17即00000000分之00000000（即236.17×83853），是被告共有00000000分之00000000（即00000000－0000000＝00000000）陷於給付不能，以系爭2筆土地95年度公告現值分別係18,984元、20,656元計算（見本院卷第37頁以下），被告應賠償原告之金額分別係518地號部分502,625元（即18,984元/㎡×118㎡×00000000/00000000＝502,625元）、518-1地號部分12,300,464元（即20,656元/㎡×2654㎡×00000000/00000000＝12,300,464元），共計12,803,089元（即502,625元＋12,300,464元＝12,803,089元），原告請求其中860萬元，亦屬有據。
八、按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第281條、民法第312條固有明文，惟民法第281條係指連帶債務人中內部並無主債務人，亦無求償或應負擔債務之人，或當事人間有特約之情形而言，若並非連帶債務人，或內部有主債務人、或有求償權或有應負擔債務之人之情形，甚或當事人就此已有特約，即無該條之適用。又民法第312條係指有利害關係之第三人清償者，始有適用，若清償人本即係連帶債務人，即無民法第312條規定之適用。
九、次查被告固抗辯系爭2筆土地購買之初，曾向合作金庫設定本金最高限額1,392萬元之抵押權，此部分購地款於78年5月31日由被告清償，游明文與被告雖於80年5月16日簽立鬮分合約書約定游明文取得236.17坪，惟購地款1,392萬元應由游明文及其繼承人依民法第281條、第312條規定，分擔其中3,967,950元云云。惟查依本院向合作金庫調閱被告授信結案資料查詢表及518地號土地之土地登記謄本他項權利部所載（見本院卷第78、91頁），518地號土地係於78年3月31日設定本金最高限額1,392萬元之抵押權予合作金庫，，而78年3月31日以後向合作金庫借款之金額為78年5月29日之1,160萬元。又依證人即被告及游明文之弟乙○○到庭證稱：系爭2筆土地總價約2千多萬元，父母及兄弟出錢一起買的，登記被告名字，係因伊父親有土地蓋房子，房子賣掉有剩一些錢，由被告處理，被告提議再買土地，即購系爭
2筆土地分割前之518地號土地，購買系爭2筆土地分割前之518地號土地，由被告週轉向銀行貸款，被告貸款金額伊不知道，如何清償亦由被告處理，係由被告以租金去還貸款，租金扣掉貸款利息，有分給伊三兄弟每人三分之一，貸款如何提前清償伊亦不清楚，為感謝被告處理518地號土地，故鬮分合約書約定被告可多分1百坪，分家時並未說債務如何分，被告亦未提到任何有關債務及貸款如何處理，亦未要求伊等兄弟分擔等語（見本院卷第132至134頁），依乙○○所言，系爭2筆土地分割前之518地號土地，係由被告及游明文、乙○○之父親出資，登記被告名義，並由被告向合作金庫貸款同時設定本金最高限額1,392萬元抵押權，然實際貸款之金額不詳，且由被告以系爭2筆土地出租他人收取租金，以清償系爭2筆土地之貸款，並將清償貸款後之租金分予游明文、乙○○各三分之一，嗣後系爭2筆土地貸款復於被告及游明文、乙○○等簽立系爭鬮分合約書前之78年5月31日清償完畢，且被告於簽立系爭鬮分合約書時，並未要求乙○○或游明文分擔購地之價款，足證系爭2筆土地之購地款，確已於78年5月31日由被告以出租系爭2筆土地之租金清償完畢，且於系爭鬮分合約書簽立時，已由被告多分1百坪以資酬謝其管理系爭2筆土地之出租及貸款，是被告與游明文、乙○○簽立系爭鬮分合約書時，就被告管理系爭2筆土地之貸款及出租事宜已有特約之方式，被告既未舉證證明其確有就購買系爭2筆土地之價款出資，亦未舉證證明其與游明文間就系爭2筆土地之購地款為連帶債務人，自不得依民法第281條之規定，主張游明文應分擔本金最高限額1,
392萬元之抵押權。且被告係系爭2筆土地之所有權人及向合作金庫借款之債務人，此觀土地登記謄本之記載即明（見本院卷第103頁），其本身即係債務人，並非民法第312條之利害關係人，自亦不得主張其係利害關係人清償游明文對合作金庫之債務，是被告主張其得向游明文之繼承人求償，亦屬無據。
十、復查被告固抗辯其所有臺北縣○○鄉○○段○○段756-13地號土弟，76年9月間為擔保游明文之債務，而設定本金最高限額1,080萬元之抵押權予合作金庫，此部分金額亦由被告代游明文清償，被告自得主張以此金額與原告請求之金額抵銷等語。惟查756-13地號土地係於76年9月23日設定本金最高限額1,080萬元之抵押權予合作金庫，嗣於81年6月26日塗銷，有756-13地號土地登記簿謄本他項權利部在卷可憑（見本院卷第112頁），該1,080萬元之抵押權究係擔保何債權，因年代久遠地政機關已無資料可供調閱，合作金庫亦已銷案（見本院卷第78、第95頁），然該1,080萬元抵押權塗銷時之土地登記申請資料所示，其抵押權部分於81年6月26日塗銷時提出於地政機關之塗銷證明書係合作金庫出具予被告及證人己○○，而證人己○○於本院審理時證稱伊在756-13地號土地上農舍係登記伊之名義，係被告之房子登記伊名義（見本院卷第135頁），被告亦稱756-13地號土地上無農舍就不能申請供電，而756-13地號上有房屋若登記伊所有，518地號土地就不能申請農舍也不能請電，故將756-13地號上房屋過戶予己○○，始能在518地號土地上申請用電，而756-13地號土地貸款即係用作購買518地號土地之款項（見本院卷第135頁），然756-13地號土地設定之1,080萬元即令係供購買系爭2筆土地之價款，其抵押權亦已清償塗銷，足證購買系爭2筆土地之價款確已經被告以出租系爭2筆土地之租金清償完畢，且被告於簽立鬮分合約書時亦已多分
1百坪，被告既未舉證證明756-13地號土地設定1,080萬元之抵押權，係因游明文向合作金庫借款，而係系爭2筆土地之購地款，被告主張其為游明文清償借款，請求游明文之繼承人即原告分擔或向原告求償云云，即屬無據。
十一、綜上所述，被告確實簽立系爭鬮分合約書，同意過戶應有部分838.51分之236.17予原告之被繼承人游明文，而被告將其中應有部分過戶他人，僅餘83853分之17053，故原告僅得請求被告依比例過戶其中之838.51分之236.17即00000000分之0000000，就其餘已陷於給付不能部分則得請求損害賠償。而被告抗辯購買系爭2筆土地之購地款應由游明文分擔，及游明文向合作金庫借款1,080萬元由被告清償云云，因被告未舉證證明游明文應分擔系爭2筆土地之購地款，亦未舉證證明游明文為連帶債務人，且756-13地號土地設定之1,080萬元抵押權並非游明文向合作金庫借款，是被告主張抵銷，洵屬無據。從而，原告依據系爭鬮分合約書之約定，請求被告將如附表所示之系爭2筆土地移轉所有權應有部分各00000000分之0000000予原告（由原告再各分3分之1），及請求被告賠償860萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年6月22日
民事第一庭法官周舒雁上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月22日
書記官張坤校┌──────────────────────────────────────────────┐│附表1（土地）：│├─┬───────────────────┬─┬──────┬────────────┬──┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬──┬──┬────┤├──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼──┼──┼────┼─┼──────┼────────────┼──┤│１│臺北縣│泰山鄉│泰山│三│518│田│118│00000000分之0000000││├─┼───┼────┼──┼──┼────┼─┼──────┼────────────┼──┤│２│臺北縣│泰山鄉│泰山│三│518-1│田│2654│00000000分之0000000││└─┴───┴────┴──┴──┴────┴─┴──────┴────────────┴──┘