裁判字號：臺灣高等法院98年勞上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決98年度勞上更㈠字第11號上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 趙平原 律師被上訴人中華航空股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於民國97年11月28日臺灣臺北地方法院第一審判決（97年度勞訴字第134號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人乙○○並為聲明減縮，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新臺幣壹佰肆拾肆萬肆仟陸佰肆拾元，及民國九十二年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之二點五二五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人甲○○新臺幣壹佰肆拾肆萬伍仟柒佰叁拾玖元，及民國九十二年三月二日起至清償日止，按週年利率百分之二點五二五計算之利息。
上訴人乙○○、甲○○其餘之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（均除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。查上訴人乙○○（下與甲○○合稱為上訴人，單指其中一人，則逕稱其姓名）之上訴聲明原為：被上訴人應給付乙○○新臺幣（下同）226萬1440元，及自民國92年4月15日起加計按法定利率計算遲延利息之判決（見本院卷第13頁、第52頁背面）。嗣減縮上訴聲明為「被上訴人應給付乙○○144萬4640元，及自92年4月16日起加計法定利率計算利息之判決」（見本院卷第102頁、第116頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，當屬合法，應予准許，先此說明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊等原擔任被上訴人之正機師職務，每月依職務、所駕駛之機種類別，固定領取「零費」（下稱系爭零費）。系爭零費給付為伊等提供勞務所得之報酬，且為經常性之給與，應屬工資，於計算退休金時，應予計入。乃被上訴人未將系爭零費計入平均工資，致伊等領取之退休金均有不足，爰依兩造間之勞動契約，求為命被上訴人依序給付乙○○、甲○○新臺幣（下同）226萬1440元、144萬9280元，及各自民國92年4月15日、同年3月2日起加計按法定利率計算遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。
二、被上訴人則以：系爭零費屬差旅津貼，並非工資，且兩造合意不將系爭零費計入平均工資，使上訴人享有免除所得稅之利益，上訴人並同意於任職期間享有免稅利益多年，於各自退休時，亦領取伊計付之退休金而無異議，其事後再為爭執，自屬權利濫用，違反誠信原則。況上訴人分別於92年3月16日、同年2月1日退休，卻至97年4月22日始提起本件訴訟，其請求權亦罹於5年時效等語置辯，並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人於原審之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應依序給付乙○○、甲○○226萬1440元、144萬9280元，及分別自92年4月15日、92年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。本院前審判決駁回上訴人之上訴，經最高法院廢棄發回本院，上訴人之上訴聲明減縮為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應依序給付乙○○、甲○○144萬4640元、144萬9280元，及分別自92年4月16日、92年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年12月21日及99年1月7日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人前任職被上訴人，擔任正機師，分別於92年3月16日、同年2月1日退休。
（二）被上訴人於上訴人任職期間，陸續訂定「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」（下稱系爭旅費標準表）、「空服組員差勤零費給與表」（下稱系爭零費給與表），每月發給上訴人系爭零費。於計付上訴人退休金時，未將系爭零費計入上訴人之平均工資。
（三）被上訴人之空勤組員與地勤人員旅費中之膳費及零費，原依系爭旅費標準表之同一標準訂定，嗣空勤人員再依「空勤業務作業規程」（下稱系爭作業規程）給付系爭零費。
（四）於00年0月0日生效之系爭零費給與表備考欄記載：「一、空勤旅費與地勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。……爾後組員無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列新臺幣標準發給。二、表列之行政正副主管實際飛時未超過保證時間，將按其空勤身份支領保證時間內差勤零費，如實際飛時超過保證時間，則按實際飛時核支差勤零費等空勤待遇。三、差勤零費計算列式：（各空服組員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數……。」
（五）被上訴人於80年3月20日召開之第9次規劃空勤組員及相關管理制度工作小組會議，其綜合結論（五）記載「以往飛航組員零費可免稅，故本改制案資淺組員仍希望保留零費，資深者則否，以增加退休基數內涵，故零費保留與否及如何從機種加給予以切割，請航務處回去儘速協調。」
（六）被上訴人於93年11月間，將系爭零費改為機種津貼，並納入應稅所得及退休金之給付計算。
（七）乙○○、甲○○分別於97年3月5日、96年12月13日向臺灣臺北地方法院臺北簡易庭（下稱臺北地院）聲請調解，臺北地院分別定於97年4月9日（調字第211號）及97年1月9日（調字第1074號）調解，然各該期日均調解不成立。
（八）倘上訴人主張有理由，則兩造關於上訴人得請求之退休金差額，其計算方式為：退休前6個月之系爭零費合計，除以6再乘以退休金基數。
（九）甲○○退休前6個月之系爭零費，分別如原審卷第84頁所示。
（一０）乙○○於91年12月起即因健康因素停飛。其所領取之系
爭零費，91年6月到12月均為4萬5145元，92年1月份為2萬0658元，92年2月為2萬6200元，92年3月1日到15日為
2萬2673元。
（一一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）有員工離職證明書、員工退休金結算通知單、薪資表、客戶存款資料存摺明細表、存摺明細、民事調解聲請狀、臺北地院通知書、系爭零費給與表、系爭旅費標準表、會議紀錄（以上均影本）附卷可稽（分別見原審北勞調字卷第11頁至第18頁、第38頁至第43頁、原審卷第69頁至第70頁、第96頁至第98頁），自堪信為真實。
五、經本院於98年12月21日及99年1月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人請求被上訴人給付加計系爭零費計算之退休金差額，有無理由？
１、系爭零費是否為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱之工資？
２、系爭零費應否計入平均工資計算退休金？兩造是否有不將系爭零費計入平均工資之合意或勞動習慣？
３、上訴人之請求，是否有違誠信原則，而屬權利濫用或權利失效？其法律效果如何？
４、倘系爭零費計入平均工資，上訴人得請求被上訴人再給付之退休金若干？
（二）上訴人之退休金請求權，是否罹於5年時效而消滅？
１、是否因請求而中斷時效？
２、是否因聲請調解而中斷時效？
（三）上訴人得請求退休金差額之利息自何時起算？其利率應為若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人請求被上訴人給付加計系爭零費計算之退休金差額，為有理由。
１、系爭零費為勞基法第2條第3款所稱之工資。①按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。是於判斷雇主之給付是否屬於工資，乃以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，此應依一般交易觀念決定，至給付名稱如何，則非所問。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，而非為勞工勞務之對價，與勞動契約之經常性給與有別，則不得列入工資之範圍。準此以察，系爭零費是否為工資，應以被上訴人之給付，是否為上訴人提供勞務之對價。易言之，被上訴人之系爭零費給付，倘為換取上訴人之勞務提供，且系爭零費與勞務密切關係之工作條件（如工作時間、工作地點）相當，即具有對價性，即應認係工資。若系爭零費係被上訴人為彌補上訴人提供勞務之特殊辛勞及負擔，於工作條件外附加給予報償，而與勞務非處於直接關係者，即非屬工資。
②經查，被上訴人於上訴人任職期間，陸續訂定系爭旅費標
準表、系爭零費給與表，每月發給上訴人系爭零費；被上訴人之空勤組員與地勤人員旅費中之膳費及零費，原依系爭旅費標準表之同一標準訂定，嗣空勤人員再依系爭作業規程給付系爭零費；於00年0月0日生效之系爭零費給與表備考欄記載：「一、空勤旅費與地勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。……爾後組員無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列新臺幣標準發給。二、表列之行政正副主管實際飛時未超過保證時間，將按其空勤身份支領保證時間內差勤零費，如實際飛時超過保證時間，則按實際飛時核支差勤零費等空勤待遇。三、差勤零費計算列式：（各空服組員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數……。」等事實，為兩造所無異詞（分別見上四之（二）、（三）、（四）所示），自堪認為實在。據此可知，系爭零費之給與，與實際差旅並無必然關係，而係按空勤組員之職務及保證時數給與，每月固定且經常給付。上訴人以其空勤組員之身分具領系爭零費，乃被上訴人為彌補上訴人擔任空勤職務提供勞務特殊性之辛勞及負擔，逕對上訴人提供之勞務附加進一步之報償，與上訴人依其職務特殊性所提供之勞務內容密切相關，自係特殊職務之加給，而屬勞基法第2條第3款所謂之工資。
③參諸被上訴人於93年11月間，將系爭零費改為機種津貼，
並納入應稅所得及退休金之給付計算等節，亦為被上訴人所無異詞（見上四之（六）所載）；且凡於93年11月以後退休之空勤組員，均將原屬零費之機種津貼計入平均工資之內，有上訴人提出形式真正為被上訴人所不爭執（見本院卷第54頁）之被上訴人會計組轉人力處有關飛航組員定額零費改制電腦文件可證（見原審卷第94頁），其說明一記載「薪資結構修改為：飛航空勤津貼＝機種加給（原機種加給）+機種津貼（系爭零費）；定額零費薪資項目取消，未來不再發放。」、說明二記載「機種津貼納入飛航組員應稅所得及退休金基數計算」等情以觀，益徵被上訴人先前發給之系爭零費，當為工資性質。職是，上訴人主張系爭零費應屬勞務之對價，為勞基法第2條第3款所稱之工資，更屬有據。
④至系爭零費給與表雖記載：「空勤旅費與地勤旅費中之膳
零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需…」等情。惟觀諸系爭零費之計算標準可知，不論上訴人於當月有無執行飛行任務，抑或飛行時數低於保證飛行時數，被上訴人均給付定額之差勤零費，此與被上訴人所稱發給上訴人之系爭零費，係因其等在機上服勤時體力消耗大，落地需添加營業恢復體力或係為補貼公差期間旅費，並非相符，甚為灼然。
⑤另證人即被上訴人財務處長 張炯滄 雖於本院95年度重勞上
字第7號給付退休金等事件證稱：「因空勤人員為雇主的目的執行公務需要零費即旅費。零費的性質屬差旅費」（見原審卷第73頁）等語。惟查，系爭零費之給與，與實際差旅並無必然關係，業如上②所述，是難僅憑上開證言，逕認系爭零費係屬差旅費。基此可知，被上訴人抗辯：系爭零費為差旅費性質，為計付方便，乃改以定額給付云云，不足採信。縱被上訴人就空勤組員另有飛行加給及超過保證時數之超時飛行加給，亦不影響系爭零費屬工資之認定，併此指明。
２、被上訴人未舉證證明兩造有不將系爭零費計入平均工資之合意或勞動習慣，故系爭零費應計入平均工資計算退休金。
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。查被上訴人辯稱：勞工於職務或工作之各種收入能免稅者，僅所得稅法第14條第3類第2款但書規定之差旅費、日支費及加班費等三種。惟上訴人任職數十年來，從未將系爭零費列入所得以繳納所得稅，顯見上訴人主觀未認定系爭零費為工資，故系爭零費得免繳所得稅之原因，即因其為差旅費云云。惟上訴人否認有不將系爭零費計入平均工資之合意或勞動習慣，揆諸上開法文意旨，自應由被上訴人就兩造有此合意或勞動習慣負舉證責任，應堪確定。
②卷查，被上訴人於80年3月20日召開之第9次規劃空勤組員
及相關管理制度工作小組會議，其綜合結論（五）記載「以往飛航組員零費可免稅，故本改制案資淺組員仍希望保留零費，資深者則否，以增加退休基數內涵，故零費保留與否及如何從機種加給予以切割，請航務處回去儘速協調。」等情，為兩造所不爭執（見上四之（五）所示），當堪認為實在。由是足見，於上開會議中，被上訴人與員工間，並未達成系爭零費不計入平均工資計算退休金之合意，堪予確定。
③此外，被上訴人復未能舉證證明兩造有系爭零費不計入平
均工資計算退休金之合意或勞動習慣，自不能僅憑上訴人多年未將系爭零費申報繳納所得稅、或受領退休金時未即時提出異議，遽認兩造有不將系爭零費計入平均工資計付退休金之合意或勞動習慣。至於上訴人是否因未將系爭零費計入平均工資，而受有不當免稅優惠或未繳納所得稅之情形，乃屬稅捐核課之行政範疇，要與系爭零費屬工資之本質無涉。
④綜此可見，被上訴人未舉證證明兩造有不將系爭零費計入
平均工資之合意或勞動習慣，自難憑其空言即予採信，是系爭零費應計入平均工資計算退休金，應屬明確。
３、上訴人之請求，無違誠信原則，亦非屬權利濫用或權利失效。
①按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相
當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務。於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」。惟權利失效原則必以不違背法律之強制或禁止規定之前提，始有其適用。
②被上訴人辯稱：上訴人擔任被上訴人空勤人員多年，就系
爭零費給付非屬工資、不予計入退休金、亦非所得稅法之所得等等，悉知甚詳，更已接受多年。詎竟於退休、受領巨額退休金後，越數年始提出本件訴訟，實有違誠信，而應有權利失效原則之適用云云。
③惟查，上訴人申請退休時，係由被上訴人提出退休金之計
算通知等節，為被上訴人所無異詞（見本院卷第116頁背面），並有乙○○之員工退休金額結算通知單附卷可佐（見原審北勞調字卷第12頁）。由是觀之，關於上訴人之退休金計算，主導權係為被上訴人。申言之，被上訴人為雇主，有專人及相關資料檔案處理退休金給付，對於上訴人之退休金基數年資、應列入平均工資計算之範圍及給付數額，較上訴人更為清楚，堪以認定。
④再查，被上訴人未舉證證明：上訴人向被上訴人申請退休
時，知悉對於系爭零費應列入平均工資計算，而有表示不欲行使此部分主張之行為等節。是揆諸上①之說明，尚難僅憑上訴人多年未將系爭零費申報納稅、或受領退休金時未即時提出異議，即認上訴人起訴請求將系爭零費計入平均工資計付退休金，係違反誠信原則而有權利濫用或權利失效之情形，應屬彰彰明甚。
４、乙○○、甲○○分別得再請求被上訴人給付之退休金為144萬4640元、144萬5739元。
①經查，倘上訴人主張有理由，則兩造關於上訴人得請求之
退休金差額，其計算方式為：退休前之6個月的系爭零費合計，除以6再乘以退休金基數；甲○○退休前6個月之系爭零費如原審卷第84頁所示等事實，為兩造所不爭執（見上四之（八）、（九）所示），自堪認為真實。
②次查，甲○○退休前6個月之系爭零費，除92年1月為4萬
5351元，餘均為4萬5145元（見原審卷第84頁），又其退休基數為32，則甲○○得請求之退休金差額為144萬5739元（計算式：【45351＋45145×5】÷6×32=0000000，小數點第一位四捨五入，以下同）。因此，甲○○請求被上訴人應再給付退休金為144萬5739元，即屬有據。逾此部分，為無理由。
③按勞工因普通傷病假而留職停薪，致雇主折半發給工資或
不為發給期間，應不列入平均工資計算退休金，始符公平原則。蓋退休金給付，乃雇主對勞工多年工作給予之報償，目的在保障勞工晚年生活，自應以勞工正常工作所得領取之薪資，為其平均工資之計算基礎。
④查乙○○於91年12月起即因健康因素停飛；乙○○所領取
之系爭零費，91年6月到12月均為4萬5145元，92年1月份為2萬0658元，92年2月為2萬6200元，92年3月1日至15日為2萬2673元等節，為兩造所無異詞（見上四之（一０）所示）。基此，乙○○主張其因健康因素停飛後，92年1月份、2月份領取之系爭零費減半，揆諸上③之說明，應不列入平均工資之計算，堪以採信。又乙○○就系爭零費之數額計算，係主張91年7月至12月每月4萬5145元等情（見本院卷第116頁背面），是其於92年3月1日至15日所領之系爭零費雖較高（折算全月為46858元，計算式：22673÷15×31=46858），但仍以乙○○退休前6個月之系爭零費，均為4萬5145元而計算。又乙○○之退休基數為32，則乙○○得請求之退休金差額為144萬4640元（計算式：
45145×6÷6×32=0000000）。因此，乙○○請求被上訴人應再給付退休金為144萬4640元，當屬有據。
（二）上訴人之退休金請求權，未罹於5年時效而消滅。
１、上訴人之退休金請求權因請求而中斷時效。①按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於
請求後六個月內不起訴，視為不中斷，此觀諸民法第129條第1項第1款、第130條規定自明。又民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思（最高法院51年臺上字第490號判例參照）。是於此情形，自有民法第129條第1項第1款、第
130條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第130條規定之6個月期間內，對債務人提起該訴訟者，應視為時效於調解通知書送達時中斷。
②查乙○○、甲○○分別於92年3月16日、同年2月1日退休
；又分別於97年3月5日、96年12月13日向臺北地院聲請調解，臺北地院分別定於97年4月9日（調字第211號）及97年1月9日（調字第1074號）調解，然各該期日均調解不成立等事實，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（七）所示），當堪認為實在。
③是以，乙○○、甲○○於退休後未滿5年之97年3月5日、9
6年12月13日聲請調解，而由臺北地院將調解通知送達被上訴人，其後因調解不成立，乃於97年4月22日提起本件訴訟，顯未逾6個月期間。揆諸上開①之說明，其退休金請求權之消滅時效，因請求而中斷時效，至為明悉。
２、上訴人之退休金請求權既因請求而中斷時效，則上訴人之退休金請求權，未罹於5年時效而消滅，已堪認定，則原列爭點「上訴人之退休金請求權，是否因聲請調解而中斷時效？」部分，即無贅予論述之必要，附此指明。
（三）乙○○、甲○○請求退休金差額之利息，應分別自92年4月16日、92年3月2日起算，其利率均應按2.525％計算。
１、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。又雇主應給付之勞工退休金，應自勞工退休之日起30日內給付之。勞基法施行細則第29條第1項亦有明定。另被上訴人與產業工會間之團體協約第24條約定，關於退休金利率應為台灣銀行一年期定存利率加計百分之一，亦有被上訴人提出形式真正為上訴人所不爭執（見本院卷第57頁背面）之團體協約條款附卷可參（見本院卷第42頁至第43頁）。
２、查乙○○、甲○○分別於92年3月16日、92年2月1日退休，被上訴人分別自其等退休之日起30日內給付退休金，期滿後即應負遲延責任。又臺灣銀行於92年4月16日、92年3月1日之一年期定存利率均為1.525％，分別有被上訴人提出形式真正為上訴人所不爭執（見本院卷第116頁背面）之臺灣銀行新臺幣存放款牌告利率附卷可參（見本院卷第100頁、第101頁）。基此，乙○○、甲○○請求被上訴人給付分別自92年4月16日、92年3月2日起至清償日止，按週年利率2.525％計算之遲延利息，即屬有據。至上訴人逾此部分之遲延利息請求，要屬無據。
３、被上訴人復辯稱：上訴人於領取退休金時無異議，其後方請求差額，故利息起算日自應自起訴狀繕本送達翌日起計算云云。然查，被上訴人應給付上訴人之退休金，應分別自上訴人退休之日起30日內給付。是退休金之給付，應屬定有確定期限之給付，要無民法第229條第2項規定之適用。因此，被上訴人此部分所辯，並不足採，併此指明。
七、綜上所述，上訴人本於系爭勞動契約之法律關係，請求被上訴人應給付乙○○144萬4640元，及自92年4月16日至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被上訴人應給付甲○○144萬9280元，及自92年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。於請求被上訴人應給付乙○○144萬4640元，及自92年4月16日至清償日止，按週年利率2.525％計算之利息；被上訴人應給付甲○○144萬5739元，及自92年3月2日起至清償日止，按週年利率2.525％計算之利息等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴人敗訴之比例甚微，故本院認訴訟費用均應由被上訴人負擔。至乙○○減縮部分，當應由其負擔，自不待言，併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年2月2日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年2月2日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。