臺灣高等法院98年度上字第619號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上字第619號民事判決

裁判日期：民國99年02月02日

裁判案由：返還墊款等

臺灣高等法院民事判決98年度上字第619號上訴人 福清 營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 顏武男 律師
林麗珍 律師 林雅慧 律師 徐正坤 律師上一人複代理人 林彥志 律師上訴人丙○○訴訟代理人 丁榮聰 律師被上訴人台灣士林看守所法定代理人乙○○訴訟代理人 許智勝 律師複代理人 柴健華 律師上列當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國98年4月22日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2057號第一審判決提起上訴，經本院於99年1月19日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決關於主文第1項命上訴人丙○○給付新台幣貳拾壹萬壹仟壹佰捌拾玖元及利息部分及該部分假執行宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
丙○○其餘上訴駁回。
福清營造股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為 陳耀謙 ，於本院審理程序中變更為乙○○，有法務部民國98年7月10日法令字第0981302652號令可稽（見本院卷，58頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷，56至57頁），核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人主張：伊於88年3月5日與上訴人丙○○簽訂監造服務委任契約書（下稱系爭監造契約），由伊委託上訴人丙○○提供伊汐止遷建用地雜項工程（下稱系爭工程）之監造服務，另於同年10月8日與上訴人福清營造股份有限公司（下稱福清公司）簽訂系爭工程採購契約書（下稱系爭工程契約），約定由上訴人福清公司承攬施作系爭工程。嗣上訴人福清公司於施作系爭工程期間，適逢90年9月16日納莉颱風來襲，造成系爭工程南側邊坡地（下稱系爭邊坡）坍滑，波及訴外人即原審共同被告李 趙進財 所有門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○○巷○○弄○○號之1、之2等2棟房屋（下合稱系爭房屋），致 李趙進財 受有損害（下稱系爭鄰損），經臺北市土木技師公會進行鑑定，認定系爭鄰損為系爭工程整地施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所致。兩造及系爭工程設計人 薛昭信 嗣於91年8月9日經臺北縣汐止市調解委員會成立調解，就李趙進財所有系爭房屋預估修復費用為新台幣（下同）121萬1198元（原判決誤繕為121萬1189元）部分，協議由伊先行墊付100萬元予李趙進財，餘款21萬1198元則由伊待日後確認李趙進財無過失責任時給付之，上訴人既就系爭工程之施作及監造系爭有所疏失，自應返還伊代為墊付予李趙進財之上開100萬元。另伊於系爭鄰損發生後，經臺北縣政府函知應依水土保持法相關規定採取維護補救措施，直至無影響公共安全之虞為止，乃額外支出系爭邊坡護坡整治工程設計、監造及施作費用共計239萬7320元，此亦係因上訴人承攬施作及監造系爭工程疏失所致，上訴人亦應如數賠償等情，爰依民法第179條規定、調解約定，及承攬契約、委任契約等法律關係，求為判決命上訴人應各給付被上訴人239萬7320元，及自92年12月19日起算之法定遲延利息。如其中任一上訴人已為給付，他上訴人於給付範圍內同免其給付義務。（原審判命上訴人福清公司、丙○○應給付被上訴人239萬7320元本息，上訴人丙○○應另給付被上訴人21萬1189元本息，駁回被上訴人對上訴人福清公司、丙○○其餘請求，上訴人福清公司、丙○○就原判決不利部分全部上訴。被上訴人對於原審駁回對於上訴人福清公司、丙○○其餘請求部分則未聲明不服，對於原審另駁回其對於薛昭信及李趙進財部分之請求，亦未聲明不服，均已經確定）並對於上訴人福清公司及丙○○各自之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人福清公司則以：系爭鄰損發生之區域非於系爭工程施工範圍內，又薛昭信原設計系爭工程之水土保持計畫並非系爭工程契約文件，伊自無法知悉該計畫之內容，並無遵守之義務。系爭工程之地質為30至50公分之表土層，其下則為岩層，90年9月16日納莉颱風來襲時，該地區單日降雨量達2000公釐，系爭工程四周之山坡地均可見類似崩塌之情形，顯見系爭鄰損係因當地單日降雨量過多所致。又納莉颱風來襲期間為系爭工程停工期間，伊於停工前已依系爭工程契約施作水土保持措施，並施作截水溝及防災土堤，另於上開停工期間均有依被上訴人及監造單位之指示鋪設帆布，並經被上訴人支付停工期間勞務損失補償費用，含沖刷蝕穴回填費用及水土保持相關費用共194萬8468元，亦經行政院公共工程委員會所認定，足證伊確有於停工期間施作水土保持措施，且其間復歷經象神颱風、桃芝颱風等豪雨侵襲，均安全無事，益可證系爭鄰損為不可歸責於伊所致，依系爭工程契約第34條之約定，伊得免除契約責任。縱認伊就系爭鄰損之發生有過失，惟伊於系爭工程停工期間係依指示施工，且系爭工程契約圖說及工程標單缺漏嚴重，導致完工坡面植生未能及時按圖示變更追加鋼格網植生護坡，且施工中坡面防災臨時穩定用之噴凝土護坡亦均選擇性不予採用，違反山坡地開發水土保持之規定，危及公眾安全，全區坡面裸露流失嚴重，致伊疲於清運淤積物，被上訴人就系爭鄰損事件及損害之發生與有過失。又依系爭工程契約第21條之約定，上訴人丙○○為被上訴人之代理人，對伊指示及監督效力等同於被上訴人，從而倘認上訴人丙○○就系爭鄰損之發生或損害擴大亦有過失，應視同被上訴人之過失，依法應酌減伊賠償金額。再者，伊前就系爭鄰損事件獲有理賠工程保險金80萬元，已由被上訴人代為領取，縱伊應就系爭鄰損負賠償責任，亦應扣除上開保險金之金額。被上訴人於90年9月16日系爭鄰損發生時，已知悉系爭工程工區南側邊坡坍滑受損，縱認伊就系爭鄰損之發生有所過失，被上訴人遲至92年9月12日提起本件訴訟請求伊賠償護坡整治工程費用，已罹於消滅時效期間。縱認其請求未罹於時效，該項費用支出係因被上訴人為與系爭房屋所有人李趙進財達成協議而決定整治非系爭工程範圍之邊坡部分，與伊無涉，且伊已於系爭工程停工前確實施作水土保持措施，並於停工期間依被上訴人及上訴人丙○○之指示施作相關水土保持措施，被上訴人既自承為系爭工程水土保持之義務人，自不得請求伊賠償所支出之護坡整治工程費用。又倘認系爭鄰損之發生非可歸責於伊，而伊應負擔護坡整治工程之費用，被上訴人就此損害之發生亦與有過失，自應酌減賠償金額，而伊前已支付系爭鄰損賠償金100萬元，爰主張以該鄰損賠償金100萬元與護坡整治工程費用抵銷等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人福清公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴人丙○○則以：依系爭監造契約之約定，伊僅係提供系爭工程之監造服務，而系爭工程內容並無施作截水溝、臨時排水溝、防災土堤等項目，伊即對之無從監督及審查，而伊曾於89年11月間數度發函予被上訴人表示系爭工程基地地表裸露，建議以舖設帆布舖面施作及以鋼格網植生方式施作，避免影響安全，伊已依約監造，並無疏失。再者，系爭工程停工期間歷經碧利斯、象神、桃芝等颱風侵襲，均未發生災情，至納莉颱風來襲期間造成系爭工程基地南側發生系爭鄰損事件，實屬不可抗力之天災，縱承造人即上訴人福清公司施做適當之臨時排水溝、截水溝、防災土堤等防止雨水滲水之措施，亦難逃其害，而系爭鄰損發生係因施工裸露面未做截水及防水措施，及豪雨導致水壓增大及地層滲水軟化所致，此經臺北市土木技師公會鑑定報告書所認定。又系爭房屋上方整地裸露地區為薛昭信所設計修坡後之平台，且其僅就該平台設計噴草種，並未設計其他水土保持之方法及穩定分析，未設監測儀器確保施工安全，亦未明確圖示截水溝、臨時排水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施之施作位置，上訴人福清公司自無從施作防水措施，伊自無從就該部分為監造工作，而若系爭房屋旁之斜坡面未脫層滑動，該區之土石流當不致順著斜坡滑動，今該處斜坡面因薛昭信設計砍除坡腳而為平面，導致該處斜坡表面失其依恃而滑動，造成系爭鄰損，難認薛昭信之設計與系爭鄰損無關。而於系爭鄰損發生後，該區依設計技師之建議採用格樑護坡及植生方案，致被上訴人支出之工程費用增加，然系爭工程其他區域均採用掛網植生方法，迄今5年均完整無損，而被上訴人所支出之系爭邊坡整治費用未經技師簽署，亦未向水土保持主管機關申請，難認可行。況系爭工程因原設計人鑽探不實，無法繼續施作而造成長期停工，非因欲變更水土保持計畫而停工，又伊與被上訴人於系爭工程停工期間關於變更水土保持工作之經費、內容及代聘水土保持技術簽證等事宜，係為因應新頒布法令規定所為之行為及開支，與系爭工程長期停工無關，伊僅為系爭工程監造人，並非設計人，無從變更系爭工程設計而要求施作其他護坡方式，伊已盡善良管理人之注意義務，督促上訴人福清公司做好水土保持工作，就系爭鄰損之發生自無過失等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與上訴人丙○○於88年3月5日簽訂「台灣士林看守
所整地工程監造服務委任契約書」（即系爭監造契約），約定被上訴人委託上訴人丙○○就系爭工程提供監造服務，其中工作內容包括排水工程（U型溝約2,490M及R.C.P管∮30公分/約6支、∮60公分/約100支、∮100公分/約268支）及雜項工程（含防洪調節池、沉砂池及污染防治工程，即系爭監造契約第三條第㈢項第13及17款約定），另系爭監造契約第四條中約定上訴人丙○○所提供監造服務之項目（見原審卷㈠，142至143頁）。
㈡被上訴人與上訴人福清公司於88年10月8日簽訂「工程採購
契約書」（即系爭工程契約），約定由上訴人福清公司承攬施作系爭工程，其項目包括鋼格網植生護坡、噴草種植生護坡、排水工程（U型溝2,490M；R.C.P管∮50ccm/106支、∮100ccm/268支）及雜項工程（含防洪調節池、沉砂池及污染防治工程），按圖說規定及工程標單依實作數量計算（見原審卷，7頁）。
㈢系爭工程自89年8月17日起至90年9月18日止停工，90年9月1
6日納莉颱風來襲期間，系爭工程南側坡地坍滑並損及李趙進財所有之系爭房屋。
㈣兩造與 趙金城 （即李趙進財之子）、薛昭信於91年8月9日經
臺北縣汐止巿調解委員會成立調解，其內容為：「…，損害金額共計新台幣（下同）壹佰貳拾壹萬壹仟壹佰玖拾捌元正。雙方就損害金額分擔方式如下：⒈台灣士林看守所負擔捌拾萬元正，由保險理賠金負擔貳拾萬元正，其付款方式由台灣士林看守所於報准後先行墊付壹佰萬元予受災戶趙金城後，…。⒉日後鑑定結果受災戶無責任，台灣士林看守所願將鑑定金額之餘款貳拾壹萬壹仟壹佰玖拾捌元正，給付受災戶。」（見原審卷㈠，111頁）。被上訴人並於同年9月20日預先墊付鄰損賠償金額100萬元予李趙進財（由其子趙金城代為簽收）。
㈤被上訴人於系爭鄰損發生後，經臺北縣政府函知應依水土保
持法規定採取維護補救措施，另行支出護坡整治工程設計、監造及施作費用合計239萬7320元。
㈥兩造就本院於98年11月18日至系爭工程現場（即被上訴人遷
建用地）勘驗結果：「⒈系爭（工程）工區現場已長滿茅草，無法看出原貌，但就地勢來看，已經較兩邊的地勢為低，顯然已經經過整理過。⒉本件工區及受損房屋（即系爭房屋）如略圖（見本院卷，167頁）。⒊於（系爭工程）未施工前，相當於工區位置的雨水，自然會流到系爭受損房屋處。⒋系爭工區南面，即受損鄰房正上方，留有比工區地勢較高邊坡，此邊坡就是原來的山坡特別保留一部分，不予剷平。在發生坍方時，尚未挖掘至邊坡的位置，坍方時之地貌如被上訴人今日所提照片2（見本院卷，168頁），蓋有帆布下方即為系爭受損房屋。⒌坍滑邊坡是在工區外。」均無意見（見本院卷，171頁）。
六、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於系爭邊坡坍滑之直接原因部分：就此，上訴人福清公司
辯稱，因納莉颱風來襲時，該地區單日降雨量達2000公釐，另系爭工地四周之山坡地，可見類似崩塌之情形，顯見系爭鄰損係因當地單日降雨量過多，導致地表表層土壤飽和，重量增加所致，上訴人丙○○則辯稱，因系爭邊坡之坡腳遭李趙進財開發亦為助長系爭邊坡坍滑之原因等語。分述如下：
1.查系爭工程未整地前原有坡地係自然穩定狀態，而系爭邊坡坍滑原因係由於系爭工程施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入之措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因水滲入而軟化，致使順向坡向南坍滑，損及坡趾附近之房舍、道路及汽車等情，有台北市土木技師公會出具之「臺北縣汐止巿橫科路625巷12弄23號之1，23號之2建築物後方坡地安全鑑定報告書」1件附卷可稽（見原審卷㈠，37頁及外放之鑑定報告書），經行政院公共工程委員會（下稱工程會）三次鑑定及於第三次鑑定時至現場勘查後，亦確認此一原因（見原審卷㈠，98頁、100頁，卷㈣，8頁。
）若系爭邊坡坍滑係因納莉颱風來襲時單日降雨量達2000公釐所造成，則何以與系爭工程隔鄰未經施工挖掘該山頭其餘部分（系爭工程是將該山頭之一部挖掘形成一平台），其面積較系爭工程更大，所承受之雨量更多，反而未坍滑？參以證人即臺北巿土木技師公會鑑定技師 王春煌 、 江文財 於原審到庭結證稱：「（問：如果有做防水的措施，以納莉颱風豪雨的雨量，是否也會造成這樣的結果？）適當的設計及品質夠的話是可以的。如果整個山坡都保護好的話，就沒有問題。」等語（見原審卷㈠，246頁），顯見系爭工程開挖山頂後，因長時間停工造成坡頂平臺及系爭邊坡坡面大範圍裸露，倘能有效阻絕雨水滲入，縱歷經豪大雨侵襲，亦不致使雨水滲入表土層而造成土壤飽和增重並發生坍滑。上訴人福清公司並未提出證據證明系爭工程四周與系爭工程有類似之坍滑之山坡，其坍滑之原因以供與系爭邊坡之坍滑為比較，所辯坍滑系爭邊坡純因納莉颱風帶來之大量雨量致系爭邊坡壓力增大而坍滑，難以採信。
2.又系爭邊坡之坍滑模式為表土層沿順向坡滑動，但系爭房屋邊之表土層未移動，顯示為上方整地裸露面沖刷之土石流所造成（未對房屋結構造成損壞），與開挖邊坡坡腳引致之邊坡滑動機制不同。依據88.4.1航照圖及原設計圖C-1顯示鄰房於整地施工前既已存在，此次坍塌應與鄰房整地建屋無關，即令系爭房屋正後方之坡腳遭人砍除，對損鄰事件的影響造成邊坡滑動之因素，有驅動下滑之外力增加，或抵抗下滑之內阻力減少。但根據既有之資料，系爭邊坡坍滑係恰好發生於颱風降雨之後，其邊坡滑動之機制，可研判為坡面土壤因浸水重量增加，造成下滑力增加；以及雨水滲入造成其抵抗下滑內阻力減少，此雙重原因之下，不須額外之坡腳砍除，亦足以造成系爭邊坡下滑，並無疑義等情，有工程會第二次及第三次鑑定書各1份在卷供參（見原審卷㈢，72頁、卷㈣，9頁），參以證人王春煌、江文財前開證言，顯見系爭工程開挖山頂後，因長時間停工造成坡頂平臺及邊坡坡面大範圍裸露，倘能有效阻絕雨水滲入，縱歷經豪大雨侵襲，亦不致使雨水滲入表土層而造成土壤飽和增重並發生坍滑。又系爭工程發生坍滑係因邊坡表土層裸露面因浸水重量增加所致，與李趙進財開挖邊坡坡腳造成之邊坡滑動機制無關，亦經工程會第一次鑑定明確（見原審卷㈡，100頁），可知系爭邊坡滑動之因素，並非因李趙進財於邊坡整地建屋所致。
3.至上訴人丙○○引用學者所述切斷順向坡坡腳足以造成地層滑動等情，僅屬理論上之闡釋，未必能通用於所有順向坡坍滑之具體個案，自不足作為系爭鄰損確係上訴人李趙進財砍伐邊坡角落所致之證明。是上訴人福清公司、丙○○所辯系爭邊坡坍滑之原因，均非可採。
㈡關於上訴人福清公司有無過失部分：就此，被上訴人主張本
件經臺北市土木技師公會及行政院公共工程委員會鑑定均認上訴人福清公司於系爭工程停工期間明知原設計人薛昭信規劃設計之水土保持計畫已不敷系爭工程長期停工所用之情況下，未另施作適當之臨時排水溝、截水溝、防災土堤等防止雨水滲入之措施，造成豪雨滲入表土層以致土壤飽和增加重量而順向坍滑，導致系爭鄰損之發生。薛昭信原有編列上開水土保持設施之費用，惟上訴人福清公司於系爭工程停工前僅施作部分截水溝及防災土堤共1301.1公尺，於系爭工程停工期間僅鋪設帆布，並未繼續施作上開防水措施，其顯有施作不當之疏失，系爭鄰損之發生非單純僅係納莉颱風來襲之不可抗力所致等語。上訴人福清公司則辯稱系爭鄰損發生之區域非於系爭工程施工範圍內，薛昭信原設計系爭工程之水土保持計畫並非系爭工程契約文件，其上訴人福清公司無法知悉該計畫之內容，亦無遵守之義務。系爭工程之地質為30至50公分之表土層，其下則為岩層，90年9月16日納莉颱風來襲時，該地區單日降雨量達2000公釐，另系爭工程工地四周之山坡地均可見類似崩塌之情形，顯見系爭鄰損係因當地單日降雨量過多，導致地表表層土壤飽和，重量增加所致，又納莉颱風來襲期間為系爭工程報准停工期間（即89年8月17日至90年9月18日），上訴人福清公司於停工前已依系爭工程契約施作水土保持措施，並施作截水溝及防災土堤，另於上開停工期間均有依被上訴人及監造單位之指示鋪設帆布，並經被上訴人支付停工期間勞務損失補償費用，含沖刷蝕穴回填費用及水土保持相關費用共194萬8468元，亦經行政院公共工程委員會96年1月26日工程鑑字第09600042890號函檢附之工程技術鑑定委員會鑑定書所認定，足證上訴人福清公司確有於停工期間施作水土保持措施，且其間復歷經象神颱風、桃芝颱風等豪雨侵襲，均安全無事，益可證系爭鄰損實係天災所致，顯不可歸責於上訴人福清公司，依系爭工程契約第34條之約定，伊得免除契約責任等語。分述如下：
1.查系爭邊坡坍滑原因係由於系爭工程開挖後之施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入措施所引起，加以豪雨導致坡面水壓增大及風化砂岩夾頁岩之地層因水滲入而軟化，始致順向坡向南坍滑，已如前述。又系爭工程契約已編列臨時排水溝、截水溝、防災土堤等防止雨水滲入等項目之數量及費用，且停工期間被上訴人為安全之考量，於契約原約定之服務內容外，另支給上訴人福清公司雜項工程水土保持等費用，且於停工期間（89年8月17日至90年9月18日）被上訴人曾邀集上訴人丙○○、福清公司另議變更長期停工階段之相關水土保持工作經費、內容及代聘水保技師簽證等事宜，亦為兩造所不爭，顯然上訴人福清公司亦知悉原設計之水土保持計畫，已不敷長期停工階段之所用，自應於原水土保持計畫外，施工臨時排水設施，不得再以原設計不當為由，免其應盡責任。
2.何況薛昭信已在設計圖圖號C1「施工中水土保持計劃圖」及圖號C2「水土保持及防落石網設計圖」中，於系爭工程週邊標示截流溝、防災土堤、臨時排水溝、調節池及攔砂壩等設施，有設計圖可參（見原審卷㈡，被證十三、十四，抽置於證物袋內）及於施工規範中建議施工方式為：「於整坡當中切記不可由坡腳處開挖，應由有經驗之怪手司機開築挖方便道由上而下逐層挖築，而於挖填方邊坡交界處應普設截流溝及防災土堤，而位於上游之挖方邊坡應以臨時排水溝和下游挖方邊坡中之截流溝相連接，最後導入調節沉砂池中。」（見本院卷，111頁）並將上開防止雨水滲入措施編入工程預算表中，編列「其它相關水保設施（備註：截水溝、防災土堤）」之複價為500,000元，有上開工程預算表影本1紙（見原審卷㈡，第133頁），上訴人福清公司亦不爭執（見原審卷㈣，91至92頁），此等文件既為契約之文件之一（見系爭工程契約第四條），上訴人福清公司自有遵守義務。惟上訴人福清公司於系爭工程停工前僅施作部分截水溝及防災土堤共1,301.1公尺，嗣於停工期間除舖設帆布外，未再繼續施作截水溝、防災土堤等防止雨水滲入措施，此為其自認無訛（見原審卷㈣，125頁），且有其提出之已完成水土保持工程執行費用表可按（見原審卷㈡，164頁），而由工程會檢視其所提出之施工計畫亦確認未有標示截水溝、臨時排水溝等防止雨水滲入措施施作位置等情，有工程會第一次鑑定意見可考（見原審卷㈡，98頁、99頁），又依系爭邊坡坍滑後之現場照片，於系爭邊坡坍滑處確未設置截水溝等設施（見原審卷㈠，113頁至119頁），顯見上訴人福清公司非但未依上訴人薛昭信原設計之水土保持計畫施作防止雨水滲入措施，更未因應系爭工程長期停工而依停工期間之地質條件，施作其他適當有效之防止雨水滲入措施，是被上訴人主張上訴人福清公司就系爭工程有施作不當之疏失，以致系爭邊坡坍滑而發生系爭鄰損等語，應屬有據。
3.系爭邊坡坍滑原因係由於系爭工程開挖後之施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入措施所引起，已如前述，因此，於系爭邊坡處鋪蓋帆布，必須能引導雨水至截水溝，始能發揮功效，單純於系爭工程或系爭邊坡鋪蓋帆布，僅能短暫導引雨水流至系爭工程內部，仍無法阻止雨水由系爭工程滲入系爭邊坡底部，造成系爭邊坡之坍滑。故上訴人福清公司雖曾依被上訴人之建議，於系爭邊坡處鋪蓋帆布，但該帆布之終端並非截水溝，有照片可參，是上訴人福清公司縱依被上訴人建議鋪設帆布，對於阻止系爭邊坡之坍滑，並無助益。同理，系爭邊坡之坍滑係因雨水滲入系爭邊坡底部造成系爭邊坡之坍滑，非因系爭邊坡承受之雨量過大所致，已如前述，則即令依上訴人福清公司所辯，於完成坡面加置鋼格網植生護坡，施工中坡面置防災臨時穩定用之噴凝土護坡，亦僅防止雨水由系爭邊坡表面滲入，不能阻止由系爭工程內部滲入系爭邊坡底部，故設置前開鋼格網植生護坡或噴凝土護坡，亦未必能阻止系爭邊坡之坍滑，經工程會第二次、第三次鑑定結果，亦同此意見（見原審卷㈢，73頁、卷㈣，10頁）。
是上訴人福清公司辯稱系爭邊坡之坍滑係被上訴人未採用鋼格網植生護坡或噴凝土護坡等水土保持措施云云，不足採信。
4.再者，系爭邊坡坍滑之原因係雨水滲入系爭邊坡底部造成坍滑之滑動，非由系爭邊坡表面雨量過大，而是因系爭工程之挖掘至雨水無從如挖掘前由山頂順著山坡自然流下，乃積聚於系爭工程內並進而滲入系爭邊坡底部，因此，縱使如上訴人福清公司所稱山頭經挖掘後，流入系爭工程之水勢較緩（見本院卷，182頁），亦僅對系爭邊坡表面之衝擊力，不若挖掘之前而已，非謂因挖掘後流入系爭工程之水勢較緩，即不會發生系爭邊坡之坍滑，是上訴人福清公司所辯，均非可採。
㈢關於上訴人丙○○有無過失部分：就此，被上訴人主張於系
爭工程停工期間，系爭監造契約並未因而終止，上訴人丙○○對被上訴人仍有提供監造服務之義務，而系爭工程於停工期間因坡頂平台及邊坡坡面長時間且大範圍裸露，加以颱風來襲豪雨侵襲，導致雨水滲入表土層而改變地質狀況，上訴人丙○○身為建築師，具有專業知識自應督促上訴人福清公司施作適當有效之水土保持措施，或建議被上訴人變更水土保持計畫，因上訴人丙○○未盡此注意義務，造成系爭邊坡坍滑而發生系爭鄰損，是上訴人丙○○就系爭鄰損之發生自有過失等語，上訴人丙○○則辯稱 藍昭信 所提供之施工圖並無施作截水溝、臨時排水溝、防災土堤等項目之位置，且未就系爭邊坡做穩定性分析，並因鑽探不實，部分系爭邊坡土石鬆軟，無法作為擋土牆之用，必須縮小系爭工程面積，致系爭工程長期停工，系爭邊坡坍滑係因薛昭信之過失所致，其已盡善良管理人之注意義務，督促上訴人福清公司做好水土保持工作，就系爭鄰損之發生自無過失等語。分述如下：
1.查系爭工程於未整地前原有坡地係自然穩定狀態，系爭邊坡坍滑原因係由於系爭工程開挖後之施工裸露面未做適當截水及防止雨水滲入措施所引起，已如前述。以系爭工程係由山頂往下挖掘致預定高度後，於系爭工程週邊保留較高之地勢，作為擋土牆，為兩造所不爭，且有施工規範可據，並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷，111頁、第166頁），系爭工程之施工既由山頂往下挖掘而保留原坡地作為擋土牆，則愈往下挖掘，系爭邊坡所承受之壓力愈小，對於原即穩定之邊坡，當無影響，因此，薛昭信未再就系爭邊坡為穩定性分析，亦不影響系爭邊坡之原有穩定性。又因薛昭信已於設計圖圖號C1「施工中水土保持計劃圖」及圖號C2「水土保持及防落石網設計圖」中（見原審卷㈡，被證
十三、十四，抽置於證物袋內），於系爭工程週邊標示截流溝、防災土堤、臨時排水溝、調節池及攔砂壩等設施，及於施工規範中建議施工方式為：「於整坡當中切記不可由坡腳處開挖，應由有經驗之怪手司機開築挖方便道由上而下逐層挖築，而於挖填方邊坡交界處應普設截流溝及防災土堤，而位於上游之挖方邊坡應以臨時排水溝和下游挖方邊坡中之截流溝相連接，最後導入調節沉砂池中。」（見本院卷，111頁）則若上訴人丙○○能監督上訴人福清公司確實按圖施作，即使邊坡鑽探有所不實，亦不會發生雨水滲入系爭邊坡底部造成坍滑之結果。
2.上訴人福清公司僅施作原設計之部分截水溝及防災土堤（1,301.1公尺），並未完成原設計之全部截水溝及防災土堤，為上訴人福清公司所自承（見原審卷㈣，125頁）。按監造人除了監督承造人按圖施工，查驗品質，查核進度外，亦應隨時提醒承造人做好安全、防災措施。薛昭信於前開設計圖及施工規範中，已就如何引導雨水進入調節沉砂池，有所設計及規範，上訴人丙○○身為監造人自應督促上訴人福清公司切實執行，乃上訴人丙○○並未盡此注意義務，任令上訴人福清公司僅為部分施工，經工程會檢視上訴人丙○○提出之監造日報表後亦確認其未記載任何提醒或督促上訴人福清公司施作截水溝、臨時排水溝、防災土堤、防止雨水滲入之措施等情，亦有工程會第一次鑑定意見可證（見原審卷㈡，99頁），致是上訴人丙○○就履行系爭監造契約，已有疏失。
3.又系爭工程山頂開挖後雖即長期停工（自89年8月17日起至90年9月18日），但停工期間，被上訴人與上訴人丙○○之系爭監造契約並未終止，被上訴人另支付上訴人丙○○代為聘請技師水土保持監造、簽證服務費用（89.4.1至89.9.30及
90.3.1至90.9.30）計72萬元，此為上訴人丙○○所不爭，亦堪信實。在此停工期間，因坡頂平臺及邊坡坡面因長時間且大範圍裸露，加以象神颱風、桃芝颱風夾帶豪雨侵襲，導致雨水滲入表土層而改變地質狀況，上訴人丙○○身為建築師且為系爭工程之監造人，本於其專業知識自應注意此地質狀況之改變，隨時督促上訴人福清公司施作適當有效之水土保持措施或建議被上訴人變更水土保持計畫。雖上訴人丙○○曾建議就系爭工程地表裸露部分，採舖設帆布或改以鋼格網植生方式施作（見原審卷第180至182頁），然單純鋪設帆布或改以鋼格網植生方式施作，並非阻絕系爭邊坡坍滑之有效方法，已如前述，此外，上訴人丙○○並未針對系爭工程之具體情況，在驟雨來臨前督促上訴人福清公司採取適當之防範措施或對被上訴人提出合適之建議，避免工地災害之發生，亦有疏失，經原審函請工程會鑑定，亦同此見解，有該會第一次及第三次鑑定意見可參（見原審卷㈡，98至99頁、卷㈣，10至11頁），則被上訴人主張上訴人丙○○就系爭監造契約之履行有過失致其受到損害，亦屬可採。
㈣關於被上訴人請求上訴人返還賠償系爭鄰損之墊款部分：就
此，被上訴人雖主張其已依91年8月9日於台北縣汐止市調解委員會成立之調解內容，先代上訴人墊付系爭鄰損之賠償金額100萬元，茲經鑑定結果，被上訴人並無責任，上訴人自應依該調解內容，返還該代墊款云云，然上訴人福清公司抗辯此代墊款已由營造保險理賠金20萬元及責任保證金80萬元償付等情，為被上訴人所不爭，經原審判決被上訴人此部分之請求，亦未據被上訴人聲明不服，堪信為真實。被上訴人實際上已取回該墊付款項，則其再請求上訴人福清公司、丙○○返還，自非所許。至於被害人李趙進財因系爭鄰損所受之損害，其中尚未經賠償之21萬1198元，既未於被上訴人本件起訴請求範圍內，依民事訴訟法第388條規定，法院自不得就此部分為判決。
㈤關於被上訴人請求上訴人給付護坡整治工程費用部分：就此
，被上訴人主張系爭鄰損發生後，其經臺北縣政府函知應依水土保持法規定採取維護補救措施，直至無影響公共安全之虞為止，因而另支出護坡整治工程之設計、監造及施作費用合計239萬7320元，此乃上訴人福清公司承造及上訴人丙○○監造之疏失所生損害，上訴人福清公司、丙○○應分別依承攬（系爭工程契約第14條）及委任關係，負損害賠償等語。上訴人福清公司、丙○○均辯稱其就系爭鄰損之發生，並無過失，上訴人福清公司另辯稱系爭邊坡坍滑在系爭工程範圍外，非上訴人福清公司承攬之範圍，被上訴人整治系爭邊坡與上訴人福清公司無涉，縱認上訴人福清公司應賠償被上訴人之損害，因被上訴人之履行輔助人即上訴人丙○○之監造亦有疏失，應視同被上訴人之過失，上訴人丙○○得主張過失相抵減輕給付。何況被上訴人之請求權已罹於民法第514條之1年時效而消滅，又其已支出對李趙進財之損害賠償100萬元，亦得對被上訴人主張抵銷等語。分述如下：
1.被上訴人主張其因整修系爭邊坡而支出239萬7320元等情，業據其提出損鄰護坡工程支出明細表、臺灣士林看守所遷建基地邊坡穩定設施委託專業技術工程設計案議價會議紀錄、簽呈、王春煌土木技師事務所估價單、臺灣士林看守所汐止遷建用地南側緊急防災設施邊坡整治工程開標會議紀錄及結算驗收證明書、結算明細總表、王春煌土木技師事務所函文、等影本各1件附卷可稽（見原審卷㈠，40至50頁、卷㈣，81至83頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
2.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第2項及第495條第1項分別定有明文。又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦定有明文。本件系爭鄰損係因上訴人福清公司、丙○○承攬、監造系爭工程疏失所致，亦如前述，則被上訴人主張依兩造間承攬及委任之法律關係，請求上訴人賠償其另支出之上開護坡整治工程費用，自屬有據。
3.上訴人福清公司雖抗辯系爭邊坡坍滑之位置，非在系爭工程契約之承攬範圍內云云，然系爭工程契約第14條已約定：「乙方（即上訴人福清公司）應對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」（見原審卷㈠，8頁）依此約定，凡因工地作業及施工方法，欠缺適當性、可靠性或安全性所生之損害，上訴人福清公司均依此約定負完全賠償責任。縱令認為此一約定非就上訴人福清公司施工時造成之現場損害或鄰損約定由何人負責所為，但按諸工程承攬契約之特性，承攬人對定作人除負有完成工作物之義務外，當然亦負有於施工期間防止工作物施工現場及鄰地受損害之附隨義務（最高法院96年度台上字第448號判決參照），是上訴人福清公司前開辯詞，難以贊同。
4.上訴人雖又辯稱被上訴人請求賠償支出整修坍滑之費用，已罹於民法第514條之時效而消滅等語。查定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條定有明文。本件系爭邊坡坍滑係於90年9月16日納莉颱風來襲時發生，為兩造所不爭，而上訴人福清公司於系爭鄰損發生後，曾多次發函予被上訴人表示該事件非係其施作不當所造成，並拒絕修復坍滑之邊坡及施作永久性護坡治整工程等語，有上訴人福清公司90年12月17日福士林（九０）字第323號函、90年12月28日福士林（九０）字第339號函、91年12月6日福士林（九一）字第503號函、91年3月18日福士林（九一）字第123號函等影本存卷足憑（見原審卷㈠，197至203頁），依上開規定，被上訴人請求上訴人福清公司修補之時間，距瑕疵發生後，顯未逾1年。又消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，為民法第128條所明文，而依同法第493條第1項、第2項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，則被上訴人於未定相當期限請求上訴人福清公司修補，上訴人福清公司不為修補前，被上訴人不得自行修補，而請求上訴人福清公司償還修補之必要費用。再者，被上訴人係於91年8月29日就系爭邊坡之穩定設施，完成委託專業技師工程設計之發包（見原審卷㈠，41頁），於92年3月12日完成系爭邊坡整治工程發包程序，確定整治系爭邊坡之費用（見原審卷㈠，45頁），於92年6月13日驗收（見原審卷㈣，81頁），則被上訴人於92年3月12日完成整修工程之發包程序或於92年6月13日驗收前，既無從知悉得向上訴人福清公司請求償還之修補費用為何，且尚未完成自行修補及支付修補費用，難認其對上訴人福清公司之修補費用償還請求權已發生，是被上訴人92年9月12日提起本件訴訟，請求上訴人福清公司應返還前開修補費用，顯未逾1年之消滅時效，故上訴人福清公司辯稱被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，亦非可採。
5.上訴人福清公司又辯稱系爭鄰損亦因被上訴人之履行輔助人即上訴人丙○○之監造有過失所致，上訴人福清公司亦得對被上訴人主張過失相抵乙節。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第217條第1項、第224條第1項前段固定有明文，然此僅限於被害人請求損害賠償，而賠償義務人主張被害人之履行輔助人與有過失時，始有適用。若賠償義務人賠償後轉向其履行輔助人求償時，各履行輔助人不得主張他履行輔助人之過失，對賠償義務人主張過失相抵（最高法院81年度台上字第959號、88年度台上字第2631號參照）。本件被上訴人就修復他人所有系爭邊坡後，轉向上訴人福清公司求償，上訴人福清公司不得以上訴人丙○○監造亦有過失為由，對被上訴人主張過失相抵。何況上訴人均為具有專業知識之人，本於其與被上訴人簽立之契約，所執行其專業領域範圍內之承造、監造事務，不受被上訴人之指揮監督，即令上訴人丙○○未盡監造之責而有過失，亦不能認為被上訴人為與有過失（最高法院90年度台上字第978號判決參照）。至於被上訴人建議上訴人福清公司鋪設帆布以免雨水滲入，實際上並無功效，但非系爭邊坡坍滑之原因，故上訴人福清公司抗辯被上訴人建議鋪設帆布對系爭鄰損之發生，與有過失，亦非有理。
6.末者，李趙進財所受100萬元之損害，雖由上訴人福清公司支付，已如前述，但系爭鄰損之發生，係可歸責於上訴人福清公司、丙○○，被上訴人並無可歸責情形，則被上訴人自不必依前開調解內容，分攤該100萬元，上訴人福清公司亦不得請求被上訴人返還所應分擔部分（至於上訴人福清公司應向何人請求分攤，非本件審判範圍），自無從以此費用與上訴人福清公司應返還被上訴人之整治系爭邊坡費用為抵銷，是上訴人所為抵銷抗辯，亦無理由。
7.按上訴人福清公司、上訴人丙○○係分別依承攬及委任關係，應償還及賠償被上訴人239萬7320元，具有不真正連帶關係，是於上訴人福清公司、丙○○之任一人為給付者，另一人即免其給付責任。
七、綜上所述，被上訴人，請求上訴人福清公司、丙○○給付239萬7320元及自92年12月19日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償之日止，按周年利率5%計算之利息，於上訴人福清公司、丙○○之任一人為給付者，另一人即免其給付責任，為有理由，應予准許。原判決就此部分命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原判決另命上訴人丙○○給付21萬1189元及法定遲延利息部分，已逾被上訴人起訴請求範圍，核與民事訴訟法第388條規定不符，上訴人丙○○上訴理由雖未指摘及此，然上訴人丙○○既請求將原判決不利部分全部廢棄，駁回被上訴人之請求，自應認為此部分亦在上訴人丙○○上訴範圍內，原判決此部分訴外裁判既有不當，則上訴人丙○○就此部分之上訴應認為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，以臻適法。
八、據上論結，本件上訴人福清公司之上訴為無理由，上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年2月2日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年2月3日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。