裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2300號民事判決
裁判日期：民國102年12月30日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第2300號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 鄭資華
何書喬柯艾玉被告 曾由媛
陳世源 即 陳世凱 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告曾由媛、陳世源即陳世凱就坐落臺中市○○區○○段○○○段○○○地號（設定權利四分之一）、臺中市○○區○○○段○○○○號（設定權利四分之一）、臺中市○○區○○○段○○○○號（設定權利四分之一），於民國八十五年三月四日設定新臺幣壹佰萬元抵押權擔保之債權不存在。
被告陳世源即陳世凱就前項土地於民國八十五年三月五日向臺中市大里地政事務所以八十五年霧字第107452號收建字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項亦有明文。本件原告原起訴對象另列被告 林淑滿 ，嗣因被告林淑滿早於本件訴訟繫屬前即已死亡（民國92年8月2日），是原告於102年10月7日具狀撤回對被告林淑滿部分之訴訟，而被告曾由媛、陳世源未於上開期日起10日內提出異議，視為同意撤回，合先敘明。
二、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告曾由媛、陳世源經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：原告前對被告曾由媛取得鈞院所核發之101年度司執字第067393號債權憑證，被告曾由媛應清償原告新臺幣（下同）1,233,931元及依執行名義應清償之利息、違約金，是雙方確有債權債務關係存在。又原告屢經催討，被告曾由媛均未清償，原告遂於101年間向鈞院聲請強制執行其名下不動產，因被告曾由媛於85年3月5日將坐落臺中市○○區○○段○○○段000地號（設定權利4分之1）、臺中市○○區○○○段○○○○號（設定權利4分之1）、臺中市○○區○○○段○○○○號（設定權利4分之1）【上列3筆土地，下稱系爭不動產】設定抵押權1,000,000元予被告陳世源，致鈞院102年度司執字第51557號強制執行案件係認原告無拍賣實益，而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之清償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有受確認判決之法律上利益。又系爭抵押權清償日期為85年5月14日，至今多年未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償，容有疑問。再者，依最高法院42年臺上字第1031號、19年上字第385號、42年臺上字第170號判例、93年度臺上字第1987號判決意旨，本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，應由被告就抵押權存在負舉證責任。故被告應就有交付金錢，確有抵押債權存在之事實，舉證之責，如無法舉證，則可認系爭抵押擔保債權應非存在，從而，被告間之抵押權應不生效力，依民法第113條規定被告曾由媛應負回復原狀或損害賠償之責任，惟被告曾由媛迄今仍怠於行使回復原狀之權利，為此依民法第242條規定代位其行使。並聲明：確認被告曾由媛、陳世源就坐落臺中市○○區○○段○○○段000地號（設定權利4分之1）、臺中市○○區○○○段○○○○號（設定權利4分之1）、臺中市○○區○○○段○○○○號（設定權利4分之1），於85年3月4日設定1,000,000元抵押權擔保之債權不存在；被告陳世源就前項土地於85年3月5日向臺中市大里地政事務所以85年霧字第107452號收建字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
四、被告曾由媛、陳世源未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，因被告間尚未塗銷系爭抵押權之設定登記，此項法律關係之存否尚非明確，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地之登記謄本、臺
灣臺南地方法院100年度司執字第8745號債權憑證、本院101年度司執字第67393號債權憑證、被告曾由媛之戶籍謄本等為證，而被告曾由媛、陳世源即陳世凱經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項前段之規定，自應視同自認原告主張之前開事實。是原告主張之前揭事實，應堪信為真正。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167號判決意旨參照）。
查被告間就系爭抵押權所擔保之1,000,000元借款債權，被告2人對於原告主張不存在之事實既經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，而視同自認，已經論述如上，則被告間關於系爭抵押權所擔保之1,000,000元借款債權應不存在，已可認定。則系爭抵押權所擔保之債權既因不存在，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。為民法第242條所明定。本件被告間就系爭抵押權所擔保之1,000,000元借款債權不存在，有如前述，被告曾由媛本應依民法767條物上請求權之規定請求被告陳世源即陳世凱塗銷抵押權設定登記之權利，然其迄今未對被告陳世源即陳世凱為此項之請求，自屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭土地所有權之權利。從而，原告為被告曾由媛之債權人，其代位被告曾由媛請求被告陳世源即陳世凱應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據，應予准許。
㈣本件原告於本件訴訟既係以單一聲明，依民法第767條、民
法第113條等二訴訟標的法律關係，並依民法第242條規定代位被告曾由媛請求被告陳世源即陳世凱應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為屬客觀訴之合併。而本院就原告之本件請求，既認其主張之民法第767條物上請求權之訴訟標的法律關係為有理由，則就其主張之民法第113條規定之訴訟標的法律關係，即無庸於判決中為有無理由之判斷，附此敘明。
六、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中華民國102年12月30日
民事第五庭法官張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月30日
書記官